(1632 S. K. m. 11, 14, 82) (765 S. K. m. 59) (477 S. K. m. 40, 47) (353 S. K. m. 243)
Amire saygısızlık suçundan hükümlü J.Astsb.Çvş. Ali ÇETİNKAYA hakkında 8 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 6.9.2001 tarih ve 2001/864-850 sayılı mahkumiyet hükmü aleyhine Milli Savunma Bakanı tarafından yazılı emir yoluyla bozma isteminde bulunulduğundan, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.3.2002 tarih ve 2002/1007 sayılı teblignamesine bağlı olarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, hükümlünün amire saygısızlık suçunu işlediği kabul edilerek; As. CK. nun 82/1 ve TCK. nun 59/2 nci maddeleri gereğince sonuç olarak 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen hüküm 16.11.2001 tarihinde kesinleşmiştir.
Milli Savunma Bakanı; hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire yada üste zorunlu olduğu saygıyı göstermemek eyleminin, toplu erat karşısında veya silahlı iken işlenmesi halinde As. CK. nun 82/1 nci maddesinde tanımlanan askeri suçu, bu iki durum olmaksızın işlenmesi halinde 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde tanımlanan disiplin suçunu oluşturacağını, hükümlünün amire saygısızlık eylemini, toplu erat karşısında yahut silahlı iken istediğine dair iddia ve kabul söz konusu olmadığından, 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde tanımlanan disiplin suçunu işlediğini, atılı suçtan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin yasaya aykırılık oluşturduğunu belirterek hükmün bozulması istemi ile yazılı emir yoluna başvurmuştur.
Yapılan incelemede:
8 nci Kor. K.lığı Askeri Savcılığının 21.11.2000 tarih ve 2000/2439-856 sayılı iddianame ile; Dalbasan J.Krk.K. olan J.Üçvş. Murat ÜNLÜ'nün 13.9.2000 tarihinde saat 15.00 sıralarında içtima alanına geldiği, erbaş ve erlerin toplanmamış olduğunu görmesi üzerine hükümlüyü yanına çağırarak, içtimadan 15 dakika önce askerleri toplayarak yoklama kağıdını hazırlaması konusunda emir vermesine rağmen bunun neden gerçekleşmediğini sorduğu, hükümlünün nöbetçi astsubay olmadığını, yoklamayı hazırlama zorunluluğu bulunmadığını belirterek, içtima alanından ayrılırken ellerini yana açıp, Allah Allah yahu şeklinde konuştuğu, karakol komutanının hükümlüye yaptığı hareketin yanlış olduğunu pişman olacağı hareketi yapmaması gerektiğini söylediğinde de, pişmanlık duymam diyerek ayrıldığı, böylece sanığın amire saygısızlık suçunu işlediği iddia edilerek, As. CK. nun 82/1 nci maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
Askeri Mahkemece de; hükümlünün eyleminin iddianamede açıklanan şekilde geliştiği, hükümlünün amirine zorunlu olduğu saygıyı göstermediği, onun uyarılarını saygı duruşu ile kabul edip dinlemediği, ellerini iki yana açıp Allah Allah (veya Allah Allah yahu) diyerek amirinin yanından uzaklaştığı, böylece amire saygısızlık suçunu işlediği kabul edilerek As. C.K.nun 82/1 nci maddesi gereğince cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
As. C.K.nun 82 nci maddesi Amire ve mafevke hürmet etmeyenlerin cezaları başlığı altında düzenlenmiş iken, 4561 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, Amir veya üste saygısızlık ve tehdit başlığı altında yeniden iki fıkra halinde düzenlenmiş ve öngörülen cezalar arttırılmıştır.
As. CK. nun 82/1 nci maddesi ile 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde düzenlenen suçlardaki ortak unsurlar, hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire veya üste zorunlu olduğu saygıyı göstermemek veya uyarmayı saygı duruşu ile kabul edip dinlememek olarak belirlenmektedir. Eylemin hizmette veya hizmete ilişkin hallerde işlenmiş olması her iki maddede düzenlenen suçlar açısından varlığı zorunlu ortak bir unsur olarak korunmuştur. As. C.K.nun 82/1 nci maddesindeki suçu, 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki suçtan ayıran unsurlar, eylemin Toplu asker karşısında veya Silahlı iken işlenmiş olmasıdır.
Esasen 4551 Sayılı Kanunun, As. C.K.nun 82 nci maddesini değiştiren 20 nci maddesinin gerekçesinde de, Madde ile 1632 Sayılı Kanunun 82 nci maddesi, 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesi hükmü göz önünde tutularak yeniden düzenlenmekte ve amir veya üste saygısızlık ve tehdit suçlarının cezası bu fiillerin ağırlığı ile orantılı olarak arttırılmaktadır. Bu suretle Askeri Ceza Kanunu ile Türk Ceza Kanununda benzer fiiller için öngörülen cezalar arasında paralellik sağlanmış olacaktır denilmektedir. 4551 Sayılı Kanun ile As. C.K.nun 82/1 nci maddesi yeniden düzenlenirken 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki disiplin suçunun unsurlarından farklı olarak, eylemin toplu asker karşısında veya silahlı iken işlenmesi halindeki vehamet göz önünde tutulmuştur. Aksi halde aynı eylemin hem As. C.K.nun 82/1 nci maddesindeki suçu, hem de 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmek gibi yasa koyucunun amaçlamadığı bir sonuca varılır.
Somut olayda, sanığın eylemi toplu asker karsısında veya silahlı iken işlediği konusunda, iddianamede, bu unsurlarda belirtilmek suretiyle bir iddiada bulunulmadığı gibi, Askeri Mahkemece de, sabit ve gerçekleştiği kabul edilen eylemde belirtilen unsurların bulunduğu yolunda bir saptama sez konusu değildir. Kaldı ki, olayın içtima hazırlığı aşamasında gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Böyle bir aşamada gelişen eylemde toplu asker karşısında gerçekleşme unsurunun bulunmadığı ortadadır. (As. Yrg.3 ncü Dairesinin 4.3.1997 tarih ve 1997/119-117 sayılı kararı da bu yöndedir.) Eylemin, hizmetin icabı olan silahın bulundurulduğu sırada gerçekleştiği yolunda da bir kanıt bulunmamaktadır. Eylemin, As. C.K.nun 11 nci maddesinde tanımlanan silahlı iken ve aynı kanunun 14 ncü maddesinde tanımlanan toplu erbaş ve er karşısında işlenmemesi karşısında 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesindeki amire saygısızlık suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Yazılı emir müessesesi açısından inceleme;
Bilindiği gibi, askeri yargıda yazılı emir müessesesi, 353 Sayılı Kanunun 243 ve 477 Sayılı Kanunun 40 nci maddelerinde düzenlenmiş olup, kesin hüküm kuralına karşı kabul edilen olağanüstü bir kanun yoludur.
353 Sayılı Kanunun 243 ncü maddesi gereğince kesinleşen karar ve hükümlerdeki kanuna aykırılık halleri nedeniyle Milli Savunma Bakanı tarafından başvurulan yazılı emir yolunda, bozma sanığın lehinde ise, gerekli karar Askeri Yargıtay'ca verilecektir. 243 ncü maddenin 5 nci fıkrasının A ve B bentlerine göre;
A) Bozma, hükümlünün cezasının tamamıyla kaldırılmasını gerektirecek nitelikte ise, Askeri Yargıtay hükmü bozmakla birlikte, hükmolunan cezanın çektirilmemesini de ayrıca belirtecektir.
B) Bozma, hükümlünün cezasının tamamıyla kaldırılmasını gerektiremeyip daha hafif bir cezanın uygulanmasını gerektiriyorsa, Askeri Yargıtay uygulanması gereken cezanın ne olduğunu da kararında gösterecektir.
Anılan maddede yer alan kanuna aykırılık hali, davanın esasını çözümleyen kararlar yönünden, sadece ceza verilmemesi gerekirken ceza verilmiş olması ya da daha az bir ceza verilmesi gerekirken fazla ceza verilmiş olması hallerine münhasırdır. Hangi durumlarda yazılı emir yoluyla başvuru üzerine bozma kararı verilebileceği ve bozma üzerine ne gibi işlem yapılacağı açıkça belirtilmiştir. Kesin hüküm müessesesinin bir istisnası olan bu maddenin genişletici yoruma tabi tutulması gerekmektedir. Ancak, yasaya aykırı kurulmuş hükmün varlığı halinde de Askeri Yargıtay'ca bir karar verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. (As. Yrg. Drl. Krl.nun 16.1.1997 tarih ve 1997/5-7 sayılı kararı da bu yöndedir.)
Olayda hükümlünün eyleminin 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde düzenlenen amire saygısızlık olarak nitelendirilmesi gerektiği, bu suçtan yargılamanın ise disiplin mahkemelerinin görevine girdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Askeri Mahkemece hükümlünün eylemi ile ilgili olarak görevsizlik kararı verilmesi gerekirken As. C.K.nun 82/1 nci maddesi gereğince cezalandırılma yoluna gidilmiştir. 477 Sayılı Kanunun 47 nci maddesinde olduğu gibi 353 Sayılı Kanunun 243 ncü maddesinde de, göreve ilişkin yasaya aykırılıklarda yazılı emrin kabulü ile dava dosyasının görevli disiplin mahkemesine gönderilerek yeniden yargılama yapılmasının sağlanması mümkün değildir. Bu durumda Askeri Yargıtay, görevli askeri yargı organı gibi bozmayı gerektirir nitelikte bulduğu yasaya aykırılığı, 353 Sayılı Kanunun 243 ncü maddesinin A ve B bentlerindeki ölçülere göre çözümleyecektir.
Açıklanan nedenlerle: Milli Savunma Bakanının yazılı emir yoluyla bozma isteminin 353 Sayılı Kanunun 243/1-3 ncü maddesi gereğince kabulü ile, disiplin mahkemelerinin görevine giren eylem ve suç nedeniyle Askeri Mahkemece hükümlü hakkında yasaya aykırı olarak kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına, 477 Sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde öngörülen 5 aylık zamanaşımı süresi dolduğundan 353 Sayılı Kanunun 243/5-A maddesi gereğince cezanın çektirilmemesine karar verilmiştir.
Sonuç ve Karar: Milli Savunma Bakanının yazılı emir yoluyla bozma isteminin 353 Sayılı Kanunun 243/1-3 maddesi gereğince KABULÜNE,
Hükümlü hakkında Askeri Mahkemece verilen 6.9.2001 tarih ve 2001/864-850 sayılı mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA,
353 Sayılı Kanunun 243/5-A maddesi gereğince hükümlü hakkındaki CEZANIN ÇEKTİRİLMEMESİNE,
Hükümlünün mağduriyetini önlemek açısından kararın ivedi olarak ilgili askeri savcılığa bildirilmesi için Askeri Yargıtay Başsavcılığına yazı YAZILMASINA, 26.03.2002 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy