(353 S. K. m. 66)
19.5.2002 tarihinde, kışla içindeki misafirhanede bulunan odasından cep telefonunun çalındığını anlayan Tek.Astsb.Kd.Çvş. A.N.' nin, önce telefonu çaldığından şüphe ettiği sanığa ait misafirhanede bulunan dolabı ve yalağı aradığı, telefonu burada bulamayınca Tb.Nö.Amiri olan P.Tğm. İ.K. ya giderek telefonu çalan kişinin sanık olduğundan şüphelendiklerini ve bu kişinin arabasını arayacaklarını bildirdikten sonra, sanığın banyoda bulunduğu bir sırada etajerin ü/erine bıraktığı anahtarı alarak kışla tel örgülerinin dışında park hâlinde bulunan sanığa ait otomobili açmak suretiyle tanıklar M.E. ve N.U. ile birlikte arabada yaptıkları aramada cep telefonunu arabanın stepnesi içine saklanmış olarak buldukları, Nöbetçi Amirinin durumu bildirmesi üzerine Tabur Komutanı ve Disiplin Subayının olay yerine geldikleri, çağrılarak sorguya alınan sanığın ilk ifadesinde cep telefonunu çaldığını ikrar ettiği, 28.5.2002 tarihinde Askeri Savcı tarafından alınan ifadesiyle tutuklama sırasında Askeri Mahkemeye verdiği ifadesinde ile ayni yönde beyanlarda bulunduğu ve kendisinde çalma hastalığı bulunduğunu söylediği, sorgusunda ise suçlamayı reddettiği ve olayın bir komplo olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmaktadır.
Sanık vekili savunmalarında ve temyiz, dilekçesinde; aramanın 353 S.K.nun 66 ncı maddesinde yazılı usul ve şartlara uyularak yapılmadığını ve buna dayalı olarak elde edilmiş delillerin değerlendirilmesinin yasaya aykırı olduğunu ileri sürdüğünden öncelikle bu konunun incelenmesi gerekmektedir.
Anayasanın 20 nci maddesinde; özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyasının aranamayacağı; 38 inci maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 353 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinde; aramaya karar vermek yetkisinin askeri mahkemeye ait olduğu, ancak milli güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askeri savcılar, teşkilâtında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri emir üzerine diğer askeri makamların da arama yapabileceği; aynı kanunun 95 inci maddesinde; askeri amirlerin, askeri savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri alacakları hüküm altına alınmıştır. 353 S.K.nun 66 ve 95 inci madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, askeri birlik komutanı veya kurum amirinin maiyetinden birinin suçunu öğrendiğinde askeri savcının işe el koymasına kadar ki safhada ve gecikmesinde sakınca bulunduğunda, eylemin sübut vasıtalarının ve delillerin kaybolmasını önlemek amacıyla kişi ve eşya üzerinde arama yapabilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan. İç Hizmet Kanununun 76 ncı maddesinde nöbet hizmeti askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadıyla bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile Silâhlı Kuvvetler personeli tarafından yapılması olarak tanımlanmış; İç Hizmet Yönetmeliğinin nöbetçi amirinin vazifelerini düzenleyen 411 inci maddesinde ise; nöbetçi amirinin emniyet, disiplin, idare, iaşe ve temizlik işleriyle, komutan veya kurum amirinin bulunmadığı zamanlarda ona ait bütün vazifeleri yapacağı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelere göre askeri birlik komutanının bütün vazifelerini yapmakla vazifelendirilmiş olan nöbetçi amirinin, maiyetinden birinin suç işlediğini öğrendiğinde askeri savcının duruma el koymasına kadar geçen safhada ve gecikmesinde sakınca bulunan hâlde kişi ve eşyası üzerinde arama yapabileceği anlaşılmakta olup; dava konusu olayda da 1 inci Mknz.P.Tb. Nöbetçi Amiri olan P.Tğm. İ.K. nun, 1 inci Mknz.P.Tb. misafirhanesinde meydana gelen hırsızlık olayının suçlusu olarak kendisinden şüphelenilen sanığın üzerinin ve eşyasının aranmasına yetkili olduğu açıktır.
Ancak Nöbetçi Amiri olan P.Tğm. İ.K. ifadesinde; mağdur A.N.'nin yanına gelerek cep telefonunun çalındığını, sanıktan şüphelendiğini ve arabasını arayacağını söyleyerek sanıkla daha önce beraberce geldiği için kendisinden arabanın nerelerine bakacağını sorması üzerine, suçlamanın ağır olduğunu, dikkatli hareket etmesi gerektiğini, arabanın torpido gözü, şifreli çantası ve stepne içine bakmasını söylediğini, arabanın aranmasına izin verme yetkisi olmadığını, çünkü arabanın tel örgü dışında bulunduğunu beyan etmiş olup; mağdurun nöbetçi amirinin yanına gitmeden evvel onun haberi olmadan sanığın misafirhanedeki yatağını ve dolabını aramış olması, arabanın anahtarının sanığın bilgisi dışında odasından alınmak suretiyle ve sanığın yokluğunda arama yapılması; aramanın nöbetçi amirinin iznine binaen gerçekleştirilmediğini, mağdurun şahsi inisiyatifiyle yapıldığını göstermektedir. Böyle bir eyleme usulsüz olarak tevessül eden mağdurun ve birlikte hareket eden arkadaşlarının, kendilerini herhangi bir müeyyideden korumak amacıyla aramayı nöbetçi amirinin izniyle gerçekleştirdiklerini ifade etmiş olmaları, bu gerçeği değiştirmemektedir. O hâlde, CMUK'un 254 üncü maddesinde beyan edilmiş olduğu şekilde soruşturma ve kovuşturma organlarınca kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir delilden değil, ancak özel şahıslar tarafından elde edilmiş bir delilden söz edilebilir ve bu delillerin hükümde kullanılmasının yasaklandığına ilişkin olarak yasalarımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Öğretide de özel kişiler tarafından elde edilen delillerin hükümde kullanılmasının genellikle kabul edildiğine işaret edilmekte; bu şekilde elde edilmiş olan delillerin hukuka uygunluğu konusunda bir karar verilirken, özel kişinin yaptığı hukuka aykırılığın ağırlığına bakılması gerekliği; hukuka aykırılığın özel hayatın çekirdeğini oluşturan öze ilişkin olduğu çok ağır ihlâllerde veya delilin ikame edilmesinin korunan hukuki menfaati tekrar ihlâl edeceği hâllerde özel kişi tarafından getirilen delilin hukuka aykırı olduğunun kabul edilmesi, böyle bir durumun söz konusu olmadığı durumlarda İse elde edilen delilin hukuka aykırı olmadığı ve hükümde kullanılabileceği kabul edilmektedir (Kunter-Yenisey, Ceza Mahkemesi Hukuku, 12 nci Bası, İkinci Kitap, S. 846-847).
Dava konusu olayda, suçtan zarar gören kişinin, eşyasını çaldığından şüphelendiği sanığın arabasını aramak suretiyle sanığın özel hayatının gizliliği hakkını geniş anlamda ihlâl ettiği görülmekle birlikle; yapılan ihlâlin, arabanın bulunduğu yer ve niteliği itibariyle korunan hakların özünü ihlâl edici mahiyette olmadığı, dolayısıyla hükümde kullanılmasının yasaya aykırılık teşkil etmediği kabul edilmiştir.
Bir an için, mağdur tarafından elde edilen hu delilin hukuka aykırı olduğu ve hükümde kullanılmaması gerektiği kabul edilse dahi; sanığın hazırlıkta, Disiplin Subayı, Askeri Savcı ve Askeri Mahkeme önünde verdiği ifadelerinde cep telefonunu çaldığını kabullenmesi, hatta telefona ait batarya ve sim kartını getirerek mağdura iade etmesi karşısında, suçu işlediğine dair yeterli delil bulunduğu ve mahkûmiyetine karar verilmesinin yasaya uygun olduğu açıkça görülmektedir.
Sanık vekili savunmalarında, sanığın manevi baskı sonucu suçu kabullendiğini ileri sürmekte ise de; edinilen deliller bu iddiayı doğrulamamaktadır. Askeri mahkemenin kuruluşuna ilişkin itirazların da yasal hiçbir dayanağı olmadığı açıktır.
Açıklanan nedenlerle sanığın atılı suçu işlediği sabit olduğundan, mahkûmiyetine karar verilmesi, gösterilen yasal gerekçelerle alt sınırdan ceza tayin edilmesi ve hürriyeti bağlayıcı cezanın ağır para cezasına çevrilmesi yasaya uygun bulunmaktadır.
Ancak; TCK' nın 30 uncu maddesine göre tayin edilen para cezasında bin liranın küsurunun hesaba alınmaması gerekirken buna dikkat edilmemiş ayrıca sanığın tutuklu olarak cezaevinde geçirdiği sürelerin 647 S.K. nun 5 inci maddesi uyarınca tayin edilen para cezasından mahsup edilmesi esnasında, gerek matematiksel olarak, gerekse tutuklulukta geçen bir günün para cezası olarak karşılığının tayininde hataya düşülmüş; tutuklulukta geçen bir günün karşılığı olarak 647 S.K. nun 5 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında belirtilen miktarın, TCK' nın 2 nci maddesi uyarınca cezanın infazı sırasında yürürlükte olacak miktar itibariyle dikkate alınması gerekmekte iken, suç tarihi itibariyle yürürlükte olan miktar itibariyle dikkate alınmış ve çarpma işleminde maddi hata yapılmıştır. Bu sebeple mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş; fakat bu durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirecek nitelikte olmaması sebebiyle yasaya aykırı hâlin düzeltilmesi suretiyle hükmün onanması yoluna gidilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy