(765 S. K. m. 2, 240) (5237 S. K. m. 7, 257) (1632 S. K. m. 34) (Askeri Kantin Yönetmeliği m. 11, 23, 25)
Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanıklar P.Alb. Taner NEHİR, Mu.Bçv'ş. Kadir POYRAZ, İs.Bçvş, Sami BAY, Mu.Kd.Bçvş, Mustafa SEVİNÇLİ ve Bnd.Kd.Çvş. Remzi SAT haklarında K.K.K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 1.6.2005 tarihli ve 2005/318-305 sayılı beraet hükümleri Askeri Savcı tarafından süresinde temyiz edildiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 24.10.2005 tarihli ve 2005/4458 sayılı onama istemini içeren tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, sanıkların 2002 yılında işlemiş oldukları iddia olunan 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesinde tanımlanan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe konulan ve sanıklar lehine hükümler içerdiği kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinde yer alan unsurlar itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılarak sanıkların ayrı ayrı beraetlerine karar verilmiş, hükümler, Askeri Savcı tarafından, sanıkların eylemleriyle kişilere haksız kazanç sağlayacak şekilde kamunun zararına sebebiyet verdikleri, zararın sonradan ödenmiş olmasının suçu ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle de isnat olunan suçun oluştuğu ileri sürülerek sanıklar aleyhine temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
4.Kor.K.lığı Aile Kantininde 2002 yılında kantin heyetini oluşturan sanıklardan P.Alb. Taner NERİH'in Kantin Başkanı, İs.Bçvş. Sami BAY'ın kasa sorumlusu, Mu.Kd.Bçvş. Mustafa SEVİNÇLİ'nin mubayaa sorumlusu, Band.Kd.Çvş. Remzi ŞAT'ın depo sorumlusu olarak 1.1.2002-31.12.2002 tarihlerinde, Mu.Kd.Bçvş. Kadir POYRAZ'ın ise 1.4.2002-31.12.2002 tarihleri arasında muhasip olarak görev yaptıkları, 2002 yılı sonunda yeni kantin heyetine yapılan devir-teslim işlemleri sırasında, kantin reyonlarındaki bir kısım malların faturasız olduklarının belirlenmesi üzerine 2003 yılı Şubat-Mart aylarında müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda 144 kalem 14.720.000.000 TL tutarında tekstil ve züccaciye ürünlerinden oluşan malların faturasız olduklarının tespit edildiği, bu tespiti takiben yapılan soruşturma sırasında sanıkların faturasız malların bedeli olan 14.720.000.000 TL. yı nakit olarak ödedikleri dosya içeriğindeki kanıtlardan anlaşılmıştır.
Sanıklar hakkında 19.12.2003 tarihinde ASCK'nın 144'üncü maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK'nın 240 ve ASCK'nın 34/1'inci maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan davaya ilişkin olarak Askeri Mahkemece;
Tüm tanık beyanları ve dosyadaki belgeler topluca değerlendirildiğinde sanıkların eylemlerinin olay tarihinde geçerli olan 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesinde yazılan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna vücut verdiği kuşkusuz olmakla birlikte, 5237 sayılı TCK'nın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile 765 sayılı TCK'nın yürürlükten kalktığı, 5237 sayılı Kanunun görevi kötüye kullanma başlığı altındaki 257'nci maddesinin birinci fıkrasında Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde düzenleme yapıldığı, gerek yürürlükten kalkan 765 sayılı Kanunun 2'nci maddesi ve gerekse yürürlükte olan 5237 sayılı Kanunun 7/2'nci maddesi uyarınca sanıkların lehine olan kanun maddesinin uygulanması gerektiği,
765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesinde yapılan düzenlemede yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan... şeklinde ibarenin bulunduğu, yürürlükteki 5237 sayılı Kanunun 257'nci maddesinde ise Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan... şeklinde ibarenin bulunduğu ve suçun oluşması için kişilerin mağduriyeti veya kamu zararına neden olunması veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmasının ön koşul olarak arandığı, bu itibarla müsnet suçun sınırlarının yeni yasa ile daha daraltıldığı ve sanıkların lehine olduğuna kuşku bulunmadığı,
Mahkemece 5237 sayılı Kanunun 257'nci maddesinin sanıkların lehine olması nedeniyle bu kanun uyarınca yapılan değerlendirmede; tanık beyanlarından açıkça anlaşıldığı üzere sanıkların eylemi nedeniyle kişilerin mağduriyetinin söz konusu olmadığı, teftiş heyeti tarafından kantin açığının sanıklardan alınarak kasaya konması nedeniyle kamunun zararının da söz konusu olmadığı, ayrıca sanıkların bu eylemlerini kişilere haksız kazanç sağladığına dair şüpheden uzak herhangi bir mahkumiyete yeterli delil elde edilemediği
Gerekçesine yer verilerek, tüm sanıkların unsurları itibarıyla oluşmayan müsnet memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan ayrı ayrı beraetlerine karar verilmiştir.
Bu çerçevede Askeri Mahkemenin görevi kötüye kullanmak suçundan yargılanan sanık hakkındaki beraet hükmünün 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilen 257'nci maddesindeki unsurlar itibarıyla zararın sanıklarca karşılanmış olması nedeniyle, hüküm tarihi itibarıyla mevcut olmaması esasına dayandırdığı görülmektedir.
Sanıkların görev yaptıkları dönemde, özellikle Askeri Kantin Yönetmeliğinin 25'inci maddesindeki usule aykırı olarak faturasız mal temin ederek, ilgili reyonlarda satışa sunmak suretiyle gerçekleştirdikleri eylemlerinin kişisel yarar sağlamaya yönelik olduğu, sağlanan kişisel yarar kadar kamu zararına yol açtıkları, gerek tanık olarak dinlenen müfettişlerin beyanlarında, gerekse bilirkişi mütalaalarından açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim Askeri Mahkemece de sanıkların 765 sayılı TCK'nın 240'ıncı maddesindeki suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmiştir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinde görevi kötüye kullanma suçunun unsurları arasında yer verilen kişilerin mağduriyeti, kamunun zararı ya da kişilere haksız kazanç sağlanmış olması unsurunun, mevcut olan zararın soruşturmaya başlandıktan sonra ödenmesiyle ortadan kalkmayacağının kabul edilmesi gerekir. Bu kapsamda esas alınması gereken husus görevi kötüye kullanma sonucu zararın oluşup oluşmadığıdır. Yerleşmiş içtihatlarda da benimsendiği şekilde, kamu görevlilerinin görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak suç ortaya çıkarsa zararı öderim, cezadan kurtulurum düşüncesiyle, suça teşvik edilmeleri gibi ceza hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmayan bir durumun oluşumuna kanunun cevaz vermeyeceği açıktır.
Tebliğnamede de yer verildiği üzere, sanıkların dava konusu eylemleriyle kamu zararına sebebiyet verdikleri ve 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçunun zarar unsuru itibarıyla da oluştuğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Tebliğnamede, yapılan yargılara ada faturasız malların nereden ve nasıl temin edildiği, malların faturalı olup da faturalara sonradan kaybolup kaybolmadığı, faturasız malların önceki kantin heyetinden kalıp kalmadığı, faturasız malların reyon sorumlularının yardımı olmadan nasıl satıldığı, hasılatın kasa defterinde nasıl gösterildiği hususlarının açıklığa kavuşturulanı aması çerçevesinde, ihtimaller üzerine hüküm kurulamayacağı, eylemlerden kantin heyetinin tümünün sorumlu tutulması gibi kollektif ceza sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, mevcut delilerin sanıkların ya da bir kaçının mahkumiyetine yeterli olmadığı düşüncesiyle, Askeri Savcının temyiz nedenlerinin reddi ile sanıklar hakkındaki beraet hükümlerinin onanması yönünde görüş bildirilmiş ise de;
Askeri Kantin Yönetmeliğinin 11inci maddesine göre kantin heyetinin, kantin hizmeti ile ilgili faaliyetlerin yürütülmesi ve hesapların tutulmasından sorumlu olması, 23 ve 25'inci maddelerinde öngörülen mal alım esaslarına uyulmaması, faturasız mal alınması ve satılması ve 6'ncı bölümde yer alan muhasebe usulüne uyulmaması şeklindeki eylemlerden kantin heyetinin müştereken sorumlu oldukları, nitekim mal tartı ve sayım cetvelleri ile bilançoların tüm kantin heyetince imzalanmak suretiyle geçerli belge niteliğini kazandığı dikkate alındığında tebliğnamedeki görüşe itibar edilmemiştir.
Bu çerçevede Askeri Mahkemece gerekiyorsa dosya üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp, sonucuna göre sanıkların eylemleri görev ve sorumlulukları itibarıyla irdelenerek karara varılması gerektiği sonucuna varıldığından, tüm sanıklar bakımından, ortada bir zararın olmadığı ve eylemleriyle kişilere haksız kazanç sağlandığına dair şüpheden uzak herhangi bir mahkumiyete yeterli delil elde edilemediği gerekçesine dayanan beraat hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir.
Sonuç ve Karar: Açıklanan nedenlerle:
Askeri Savcının temyizine atfen ve re'sen belirtilen hususlardaki kanuna aykırılıklar nedeniyle Kanuna aykırı bulunan, sanıklar hakkındaki beraat hükümlerinin ASMKYUK'un 221/1inci maddesi gereğince ayrı ayrı BOZULMASINA, 08.11.2005 tarihinde, tebliğnameye aykırı olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy