(5237 S. K. m. 21, 22, 29, 35, 44, 53, 62, 81, 266) (353 S. K. m. 16, 218, 251)
Sanık hakkında tesis edilen ilk mahkûmiyet hükümlerinin, Dairemizin 6.8.2002 tarih ve 2002/667-796 E.K. sayılı ilâmı ile bozulmasını müteakip, askerî mahkemece bu karara uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda sanığın 14.12.2000 tarihinde;
1. Er M.Ç.'ye karşı kasten adam öldürmek suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 81, 266, 29, 62, 53/2'nci maddeleri gereğince 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, müdahiller L.Ç. ve A.Ç.'nin özel hukuktan doğan haklarının saklı tutulmasına, 450 YTL avukatlık ücretinin müdahil tarafa verilmesine;
2. Er M.K.'ye karşı kasten adam öldürmek suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 81, 35/2, 266, 29, 62'nci maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına;
3. Er Y.Y.'ye karşı kasten adam öldürmek suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 81, 35/1, 35/2, 266, 29, 62'nci maddeleri gereğince 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
5237 sayılı TCK'nın 53/2'nci maddesi uyarınca, sanık hakkındaki cezaların infazlarının tamamlanmasına kadar 53/1'inci maddesinde düzenlenen haklan kullanmaktan yoksun bırakılmasına;
4. Er E.D.'ye karşı kasten yaralama suçundan dolayı açılan kamu davasının, 5237 sayılı TCK'nın 44'üncü maddesinde düzenlenen fikrî içtima kuralı gereği reddine;
Nezarette, yolda ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251 'inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna;
Sebebiyet verdiği 5.481.710 TL hazine zararının, 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi gereğince sanıktan tazmin ve tahsiline karar verilmiştir.
E.D. ile ilgili kamu davasının reddi karan, temyiz edilmediğinden inceleme dışına bırakılmıştır.
M.Ç.'ye yönelik kasten adam öldürme, M.K. ve Y.Y.'ye yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs suçlarından dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükümleri, sanık ve müdafii tarafından duruşmalı olarak temyiz edildiğinden, 353 sayılı Kanunun 218'inci maddesi gereğince duruşmalı olarak yapılan incelemede;
Sanığın Kilis İl J.K.lığı Sosyal Tesislerinde garson olarak görev yaptığı 14.12.2000 tarihinde, saat 21.30 sıralarında şef garson olan Y.Y.'nin, nöbetçi çavuş J.Onb. Y.T.'yi telefonla arayarak, gazinoda servis bekleyen astsubayların olduğunu söyleyip, kendisine yardımcı olmak üzere J.Erleri H.Ö. ve Y.Ö.'yü gazinoya göndermesini istediği, Y.T' nin de bu erlere gazinoya gitmesini söylemesi üzerine, sanığın bu iki ere istirahat verdiğini, Yusuf un işini tek başına halletmesi gerektiğini belirttiği, bunun üzerine Y.T.'nin, kendisinin nöbetçi çavuşu olduğunu, kimi isterse gönderebileceğini söylemesi üzerine aralarında tartışma çıktığı, sanığın, s...git lan, sen karışamazsın diyerek nöbetçi çavuşunun üzerine saldırdığı ve her iki gözüne yumrukla vurduğu, meydana gelen bu olayın nöbetçi subayına intikal ettirilmediği;
Bu olaydan sonra sanığın, 22.00-24.00 saatleri arasında 2 no.lu nöbet yerinde nöbetçi olduğundan nöbete gitmek üzere oradan ayrıldığı, doldur-boşalt işlemini yaparak zimmetindeki 758597 seri no.lu G-3 piyade tüfeği yarım dolduruşta olduğu halde, önceki kavga olayının yaşandığı erbaş ve er dinlenme odasının kapısının açıldığı, koridorun yaklaşık 10 m uzağında ve koridorun sonunda bulunan ve dışarıya açılan kapıda nöbet tutmaya başladığı, bu sırada şef garson J.Er Y.Y.'nin erbaş ve er dinlenme odasına geldiği, J.Onb. Y.T.'nin yattığını gördüğü ve sanık ile Y.T. arasında geçenleri öğrendiği, sanık ile konuşmak için nöbet yerine giden Y.Y.'nin sanığa, garsonları göndermek istemediğini, şef garsonun kendisi olduğunu söylemesi üzerine aralarında tartışma başladığı, sanığın, Y.Y.'ye s..... git pezevenk diye bağırdığı, J.Erleri M.Ç., E.D. ve M.K.'nın da olay yerine geldikleri, sanığın sırtının dışarıya açılan kapıya dönük ve G-3 piyade tüfeğinin çapraz tutuşta olduğu, Y.Y.'nin, sanığın bir metre mesafede karşısında, M.Ç.'nin Y.Y.'nin sağ tarafında biraz daha gerisinde duvarın yanında, M.K.'nın, Y.Y.'nin sol tarafında, biraz geride kapıya yakın, E.D.'nin, M.Ç.'nin sağ gerisinde duvara yaslanmış bir şekilde durduğu, tam konuşma bitip ayrılacakları sırada sanığın daha önceden tam dolduruşa getirip emniyetini açmış olduğu ve çapraz tutuşta olan G-3 piyade tüfeğini Y.Y. ve M.Ç.'ye yönelterek seri hâlde ateş ettiği, mermilerden birinin M.Ç.'nin boynunun sol tarafından girip, şah damarını parçaladığı ve giriş deliğine nazaran biraz daha üstte olacak şekilde sağ tarafından çıktığı, bir merminin ise Y.Y.'nin sağ kulak ile sağ gözü arasındaki bölgeden başını sıyırarak geçtiği, yüzünün barut gazı parçacıkları ile yandığı, E.D.'nin ise başına boş kovan değdiği ve yere yattığı, Y.Y.'nin geriye dönüp, bahçeye açılan ve koridorun sonunda bulunan kapıya doğru koşarak kaçmaya başladığı, M.K.'nın da hemen yan tarafta bulunan erbaş ve er gazinosuna kaçmaya başladığı, sanığın, M.K.'nın arkasından seri halde üç el ateş ettiği, bu mermilerin yerden 120 cm yükseklikte duvara isabet ettiği, M.K.'yı takip ederek erbaş ve er gazinosuna gittiği, burada T.K.'nın olduğu, sanığın burada havaya doğru 2 el ateş ettiği, T.K.'nın yere yatarak sanığın önünden sürünüp lavaboya kaçtığı, M.K.'nın bu sırada 1 no.lu koğuşa gittiği ve ranzaları koğuş kapısının arkasına çekmeğe başladığı, sanığın da koğuş kapısını açmaya çalıştığı, ancak kapının arkadan ittirildiği için, yarım şekildeki aralığından seri halde 3 el daha ateş ettiği, mermilerin koğuşun duvarına ve camına isabet ettiği, bu sırada M.K.'nın kapattığı koğuş kapısına 3 el daha ateş ettiği, mermilerin yerden ortalama 110 cm yukarıda olacak şekilde kapıya isabet ettiği, bu anda olay yerine nöbetçi Astsubay V.K'nın geldiği, sanıktan tüfeğini almaya çalıştığı sırada sanığın, Komutanım üzerime gelme, senin çocukların var, seninle hesabım yok, ben bu o..... çocuklarını geberteceğim dediği, nöbetçi astsubayının sanığa sarılarak, tüfeğini elinden aldığı ve tüfeği T.K.'ya verdiği, sanığın tekrar silahlığa gidip, başka bir silah alarak ve hücum yeleğinde bulunan dolu şarjörlerden birini silaha takarak dışarıya açılan kapıya geldiği, burada bulunan erlere hitaben Beni bitirdiler, beni bitirenleri ben de bitireceğim diye bağırdığı, tekrar ikna edilerek tüfeğinin elinden alındığı, olay neticesinde Y.Y.'de sağ temporal bölge ve saçlı deri kısmında yakın atışa bağlı yanık ve yüzeysel deri lezyonu saptandığı ve 5 gün iş ve güç kaybının olduğu, M.K.'nın sol kol dirsek bölgesinin iç kısmında, giriş ve çıkış delikleri bulunan yumuşak doku travması saptandığı ve 3 gün iş ve güç kaybının olduğu dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmakta olup, askerî mahkemenin maddî olaya ilişkin kabulü de bu doğrultudadır. Maddi olgu doğrultusunda:
1. M.Ç.'ye yönelik kasten adam öldürme suçu yönünden yapılan incelemede:
Olay sırasında sanığın, daha önceden tam dolduruşa ve emniyet mandalını seriye getirdiği ve kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen, atış gücü yüksek olan G-3 piyade tüfeğini M.Ç. ve Y.Y.'ye doğrultarak, 1 metre mesafeden iki el ateş etmesi sonucunda, bir merminin M.Ç.'nin hayati öneme haiz bölge olarak kabul edilen boynuna isabet edip, şah damarını parçaladığı ve bu yaralanma sonucunda da vefat ettiği, adı geçen kişinin ölümü ile sanığın eylemi arasında illiyet bağının bulunduğu ve böylece sanığın kasten adam öldürme suçunu işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Maddi olgunun bu şekilde gerçekleştiğine dair askerî mahkemenin kabulü ve tebliğnamede benimsenen görüş de aynı doğrultudadır.
Askerî mahkemece, sanığın, eylem sırasında müteveffaya karşı doğrudan öldürme kastı ile hareket etmediği, ancak yakın mesafeden ateş gücü yüksek bir silah ile seri halde ve bu kişinin baş nahiyesine doğru ateş ettiğinde, müteveffanın yaralanabileceği ve bu yaralanma sonucunda da ölebileceği hususunun sanık tarafından ön görülmüş olmasına rağmen, eylemini sürdürdüğünün ve bu suretle de gayri muayyen kast ile eylemini gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine karşılık;
Tebliğnamede, sanığın, uzun namlulu bir silah ile çok yakın bir mesafeden mağdurun hayatî bir bölgesine silahını yöneltmek suretiyle ateş ettiği, bu hareketini müteakiben eylemini sonuçlandırmayarak, iradî bir şekilde diğer mağdurların peşinden gittiği, müteaddit kez ateş etmeyi sürdürdüğü belirtilerek, bu açıklamalara göre, sanığın başından beri eylemini gerçekleştirirken bu kişinin ölebileceğini bildiğine, keza bu neticeyi işlemiş olduğuna ve böylece muayyen kast ile müsnet suçu işlediğine ve eyleminin muayyen kast ile kasten adam öldürme suçunu oluşturduğuna dair görüş bildirilmiştir.
Bu kabul ve görüşler doğrultusunda çözülmesi gereken husus, sanığın, M.Ç.'nin ölümü eylemindeki kusurluluk durumunun ortaya konulmasıdır.
Kusurluluk, suçun maddi nitelikteki unsurları olan tipiklik ve hukuka aykırılık unsurlarının fail ile olan ilişkisidir. Kusur ise, suç oluşturan bir fiilin, kusur yeteneği bulunan bir kimse tarafından, bilerek ve isteyerek (kasten) veya en azından bilerek (taksirle) işlenmesi şeklinde tanımlanabilir.
Yeni TCK'nın 21 ve 22'nci maddelerindeki düzenlemeye göre, kusurun Kast ve Taksir olarak iki şekli vardır. Yeni TCK'nın 22 (3) ve 21 (2)'nci maddelerinde bunların yanı sıra, bilinçli taksir ve olası kast şeklinde iki kusur şekli daha benimsemiştir.
Bu düzenlemelere göre, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir, m. 22 (3); suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde ise olası kast vardır, m. 21(2)
Kast, kişi ile işlediği fiil ve neticesi arasında manevi bir bağ kurmaktadır. Yeni TCK'nın 21'inci maddesinde, kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, yasal tanımda yer alan tüm unsurları bilmesi gerekmektedir. Ancak, kastın gerçekleşmesi için bilme yanında istemede aranır.
Failin, işlediği suçun maddi unsurları hakkındaki bilgisine göre, kast, doğrudan kast ve olası (muhtemel, gayri muayyen) kast olarak ikiye ayrılmaktadır.
Fail, işlediği suçun maddi unsurlarının bütününü düşünmüş, öngörmüş ve dolayısıyla, bunlar hakkında bilgiye sahip olmuş ise, doğrudan kast söz konusudur. Özellikle, işlenen fiilin günlük yaşam tecrübelerine göre muhakkak surette sebebiyet vereceği neticeleri öngörülmüş ise, fail doğrudan kasıtla hareket etmiştir.
Bir suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların gerçekleşebileceği, fail tarafından öngörülmesine rağmen, fiilin işlenmesi hâlinde ise olası (muhtemel, gayri muayyen) kast vardır. Bu durumda, doğrudan kasttan farklı olarak, somut olayda suçun maddî unsurlarının gerçekleşmesi, fail tarafından muhakkak değil, muhtemel olarak algılanmakta ve fail, bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba göstermemektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanığın, olay sırasında, ateş gücü yüksek ve önceden emniyetini açıp tam dolduruş yaptığı bir silah ile, çok yakın bir mesafeden müteveffanın hayati bir bölgesine silahını yöneltmek suretiyle seri halde ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken müteveffanın ölebileceğim bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve eylemi sonucunda da bir adet merminin M.Ç.'nin hayati tehlike arz eden boyun bölgesine isabet edip, şah damarını parçaladığı ve ölümüne sebebiyet verdiği ve bu suretle de sanığın kasten adam öldürme suçunu işlediği dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan kast ile gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, bu suçun gayri muayyen kast ile işlenmiş olduğuna dair kabulünde ve gösterdiği gerekçede isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, askerî mahkemenin, ilgili kanun hükümlerinin somut olaya uygulanması durumunda, 5237 sayılı TCK' nın sanık lehine olduğu yolundaki kabulünde isabet görülmekle birlikte, gerekçeli hükümde sanığın gayri muayyen kast ile adam öldürme suçunu işlediği kabul edildikten sonra, hüküm fıkrasında, 5237 sayılı TCK' nın 21 (2)'nci maddesinin uygulanmayarak, doğrudan kasıt ile ilgili uygulama yapılarak kurulan hükümle gerekçe arasında çelişki yaratılmıştır.
Bu nedenlerle, sanık hakkında kanuna aykırı olarak tesis edilen M.Ç.'ye yönelik kasten adam öldürme eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
2. Y.Y.'ye yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu yönünden yapılan incelemede;
Olay sırasında sanığın, daha önceden tam dolduruşa ve emniyet mandalını seriye getirdiği ve kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen, atış gücü yüksek olan G-3 piyade tüfeğini Y.Y. ve M.Ç.'ye doğrultarak, bir metre mesafeden iki el ateş ettiği, bir adet merminin Y.Y.'nin sağ kulağı ile sağ gözü arasındaki bölgeden başını sıyırarak geçtiği, bu eylemin sonucunda, silahtan çıkan barut gazı nedeniyle Y.Y.'nin sağ temporal bölge ve saçlı deri kısmında, yakın atışa bağlı yanık ve yüzeysel deri lezyonu saptandığı ve beş gün iş ve gücünden kaldığının tespit edildiği, dolayısıyla, adı geçen kişinin yaralanması ile sanığın eylemi arasında illiyet bağının bulunduğu ve böylece sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Maddi olgunun bu şekilde gerçekleştiğine dair, askerî mahkemenin kabulü ve tebliğnamede benimsenen görüş de bu doğrultudadır.
Askerî mahkemece, sanığın, eylem sırasında mağdura karşı doğrudan öldürme kastı ile hareket etmediği, ancak yakın mesafeden, ateş gücü yüksek ve seri durumda bir silah ile mağdurun baş nahiyesine doğru ateş ettiğinde, mağdurun yaralanabileceği ve bu yaralanma sonucunda da ölebileceği hususunun sanık tarafından öngörüldüğü ve buna rağmen eylemini sürdürdüğü hususları dikkate alınarak, gayri muayyen kast ile eylemini gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine karşılık;
Tebliğnamede, olay sırasında, sanığın silâhından çıkan merminin mağdura isabet etmemesi nedeniyle, bu mermideki barut gazından etkilenerek beş gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı ve ardından olay yerinden kaçarak kurtulduğu, merminin tesadüf eseri başına isabet etmediği, eylem sırasında sanığın uzun namlulu bir silah ile çok yakın bir mesafeden mağdurun hayati bir bölgesine silâhını yöneltmek suretiyle ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken mağdurun ölebileceğim bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu, ancak merminin isabet etmemesi sonucunda, neticenin gerçekleştiği hususlarının gözetildiğinde, sanığın doğrudan kast ile kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlemiş olduğuna dair görüş bildirilmiştir.
Temyiz istemlerinde ise, sanığın, bu mağdura karşı öldürme kastı ile hareket etmediği, eyleminin yaralama ve tehdit suçlarını oluşturabileceği ileri sürülmüştür.
Bu kabul ve görüşler doğrultusunda çözülmesi gereken husus, sanığın, Y.Y.'nin yaralanması eylemindeki kusurluluk durumunun ortaya konulmasıdır.
M.Ç.'nin öldürülmesi eylemi ile ilgili bölümde, kusurluluk konusunda yapılan hukuki açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, sanığın, olay sırasında, ateş gücü yüksek olan ve önceden emniyetini açıp tam dolduruş yaptığı bir silah ile, çok yakın mesafeden mağdurun hayati bir bölgesine silahını yöneltmek suretiyle, seri halde ateş ettiği, bu eylemini gerçekleştirirken mağdurun ölebileceğim bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve eylemi sonucunda da bir adet merminin barut gazının etkisi ile mağdurun yaralandığı ve olay yerinden kaçarak kurtulduğu bu suretle de sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan (muayyen) kast ile gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, bu suçun gayri muayyen kast ile işlenmiş olduğuna dair kabulünde ve bu konuda gösterdiği gerekçede isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, askerî mahkemenin, ilgili kanun hükümlerinin somut olaya uygulanması durumunda, 5237 sayılı TCK'nın sanık lehine olduğu yolundaki kabulünde isabet görülmekle birlikte, gerekçeli hükümde sanığın gayri muayyen kast ile adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edildikten sonra, hüküm fıkrasında, 5237 sayılı TCK'nın 21 (2)'nci maddesinin uygulanmayarak, doğrudan kast ile ilgili uygulama yapılarak kurulan hükümle gerekçe arasında çelişki yaratılmıştır.
Yine, 765 sayılı TCK'daki düzenlemenin aksine, 5237 sayılı TCK' nın 35'inci maddesinde suça teşebbüs açısından tam-eksik ayrımı ortadan kaldırılmış olup, teşebbüs nedeniyle ceza belirlenmesinde kıstas, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığıdır. Askerî mahkemece, gayri muayyen kast ile teşebbüsün bir arada bulunabileceği sonucuna varılarak, teşebbüs nedeniyle müebbet hapis cezası yerine, 9 yıl hapis cezasının verildiği belirtilmekle birlikte, bu cezaya ilişkin takdir ve uygulamanın gerekçesinin gösterilmemiş olması da, kanuna aykırılık oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle, sanık hakkında kanuna aykırı olarak tesis edilen Y.Y.'ye yönelik, kasten adam öldürmeye teşebbüs eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
3. M.K.'va yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu yönünden yapılan incelemede;
Olay sırasında sanığın, daha önceden tam dolduruşa ve emniyet mandalını seriye getirdiği ve kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen ve atış gücü yüksek olan G-3 piyade tüfeğini Y.Y. ve M.Ç.'ye doğrultarak ateşlemesini müteakip, olay yerinde bulunan M.K.'nın yan tarafta bulunan erbaş ve er gazinosuna kaçmaya başladığı, bu sırada sanığın M.K.'nın arkasından seri halde üç el daha ateş ettiği, bu mermilerin erbaş ve er gazinosunun kapısının hemen yan tarafındaki duvara, yerden yaklaşık olarak 120 cm yükseklikte olacak şekilde saplandığı, müteakiben sanığın mağdur M.K.'yı takip ederek, önce erbaş ve er gazinosuna girdiği, bu sırada gazinoda T.K.'nın bulunduğu ve sanığın burada havaya doğru iki el daha ateş ettiği, bunun üzerine T.K.'nın kendisini yere atıp sanığın önünden sürünerek lavobaya kaçtığı, M.K.'nın bu sırada 1 no.lu koğuşa girdiği ve kapının arkasına ranzaları çekmeye başladığı, sanığın da koğuşun kapısını açmaya çalıştığı, ancak arkasından ittirildiği için yarım şekilde açabildiği ve bu aralıktan seri halde üç el daha ateş ettiği, mermilerin koğuşun duvarına ve cama isabet ettiği, bu sırada M.K.'nın kapıyı kapatması üzerine, sanığın kapıya seri halde üç el daha ateş ettiği, mermilerin yerden 110 cm yukarıda olacak şekilde, kapıya isabet ettiği ve kapıyı delerek sanığın içeri girmemesi için kapıyı tutan M.K.'nın koluna isabet ettiği ve bu kişinin yedi gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralanmasına sebebiyet verdiği, dosyadaki delillerden anlaşılmış olup, sanığın olay sırasında ısrarlı bir şekilde mağdur M.K.'nın peşinden önce er ve erbaş gazinosuna, daha sonra koğuşa gelmesi ve bu mağdurun bulunduğu yöne doğru ısrarlı bir şekilde ve birden çok kez ateş etmesi, kullandığı silahın ateş gücü, etkili mesafesi, mermilerin atış istikameti ve isabet yeri, atış sonucunda mağdurun kolundan yaralanması hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın M.K.'yı öldürme kastı ile hareket ettiği, ancak, mağdurun kaçması ve koğuş kapısını kapatması gibi nedenlerle, sanığın icra hareketlerini tamamlamasına rağmen, neticenin gerçekleşmediği ve böylece sanığın kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlemiş olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Maddi olgu bu şekilde gerçekleşmemiştir. Suç vasfına ilişkin olarak askerî mahkemenin kabulü ve tebliğnamede benimsenen görüş de bu doğrultudadır.
Askerî mahkemece, sanığın eylem sırasında mağdura karşı doğrudan öldürme kastı ile hareket etmediğinin, bu eylemini gayri muayyen kast ile gerçekleştirdiğinin kabul edilmesine karşılık;
Tebliğnamede, maddî olgu doğrultusunda sanığın doğrudan (muayyen) kast ile müsnet suçu işlediğine dair görüş bildirilmiştir.
Temyiz istemlerinde ise, sanığın, bu mağdura karşı öldürme kastı ile hareket etmediği, eyleminin yaralama ve tehdit suçlarını oluşturabileceği ileri sürülmüştür.
Bu kabul ve görüşler doğrultusunda çözülmesi gereken husus, sanığın, M.K.'nın yaralanması eylemindeki kusurluluk durumunun ortaya konulmasıdır.
M.Ç.'nin öldürülmesi eylemi ile ilgili bölümünde, kusurluluk konusunda yapılan hukuki açıklamalar ışığında, somut olay incelendiğinde, maddi olguya ilişkin yukarıdaki anlatımlar doğrultusunda sanığın kullandığı silâhın ateş gücü, etki mesafesi, mermilerin atış istikameti ve isabet yeri, mağduru ısrarla takip edip kendisine çok sayıda ateş etmesi, ancak mağdurun kaçması ve koğuş kapısını kapatması gibi nedenlerle, sanığın icra hareketlerini tamamlamasına rağmen, neticenin gerçekleşmemesi hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın bu eylemini gerçekleştirirken sanığın mağdurun ölebileceğim bildiği ve keza bu neticeyi istemiş olduğu ve sanığın silahı ile çok sayıda ateş etmesi sonucunda mağdurun sol kolundan yaralandığı ve bu suretle de kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği dosyadaki delillerden anlaşılmakta olup, sanığın bu eylemini doğrudan (muayyen) kast ile gerçekleştirdiği sonucuna varıldığından, askerî mahkemenin, bu suçun gayri muayyen kast ile işlenmiş olduğuna dair kabulünde ve bu konuda gösterdiği gerekçede isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca, askerî mahkemenin, ilgili kanun hükümlerinin somut olaya uygulanması durumunda, 5237 sayılı TCK'nın sanık lehine olduğu yolundaki kabulünde isabet görülmekle birlikte, gerekçeli hükümde sanığın gayri muayyen kast ile adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edildikten sonra, hüküm fıkrasında, 5237 sayılı TCK'nın 21 (2)'nci maddesinin uygulanmayarak, doğrudan kast ile ilgili uygulama yapılarak kurulan hükümle gerekçe arasında çelişki yaratılmıştır.
Yine, 765 sayılı TCK'daki düzenlemenin aksine, 5237 sayılı TCK'nın 35'inci maddesinde teşebbüs açısından tam-eksik ayırımı ortadan kaldırılmış olup, teşebbüs nedeniyle ceza belirlenmesinde kıstas, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığıdır, askerî mahkemece, gayri muayyen kast ile teşebbüsün bir arada bulunabileceği sonucuna varılarak, teşebbüs nedeniyle müebbet hapis cezası yerine, 9 yıl hapis cezasının verildiği belirtilmekle birlikte, bu cezaya ilişkin takdir ve uygulamanın gerekçesinin gösterilmemiş olması da kanuna aykırılık oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle, sanık hakkında kanuna aykırı olarak tesis edilen M.K.'ya yönelik kasten adam öldürmeye teşebbüs eylemi ile ilgili mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy