(1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 54, 62) (765 S. K. m. 36) (5728 S. K. m. 231, 562)
Dava: Yapılan incelemede; birlik komutanlığınca, kışlada cep telefonu bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emir daha önce tebliğ edilmiş olmasına rağmen, sanığın cep telefonu bulundurduğunun, 30.6.2007 tarihinde tespit edildiği dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
Birlik disiplini ve güvenliğini ilgilendirip, askeri hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan emre rağmen, kışlada cep telefonu bulunduran sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim de yapılarak yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Komutan adına adli müşavir tarafından, sanığın üzerinde ele geçen cep telefonunun 5237 sayılı TCK'nın 54'üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de;
5237 sayılı TCK'nın Eşya müsaderesi başlığını taşıyan 54'üncü maddesinin 1'inci fıkrası uyarınca;
İyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla,
1) Kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan,
2) Veya suçun işlenmesine tahsis edilen,
3) Ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunması gereklidir.
Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.
Maddenin dördüncü fıkrasında ise, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyanın müsadere edilmesi hüküm altına alınmıştır.
Cep telefonları, 5237 sayılı TCK'nın 54'üncü maddesinin 4'üncü fıkrası kapsamında mütalaa edilerek müsaderesine karar verilmesi mümkün olan, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya niteliğinde değildir.
Temyiz incelemesine konu olayda, birliğin muhabere, elektronik ve fiziki güvenliğinin sağlanması gibi askerlik hizmetinin gereklerinden doğan sebeplerle, cep telefonlarının bulundurulmasına ve taşınmasına yalnızca kışla ile sınırlı olmak üzere yasaklama getirilmiş olup, hizmete ilişkin bulunan bu yasağa aykırı hareketle, kışla içerisinde bilerek ve isteyerek cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemiş olan sanık Er'in, hizmete ilişkin emre itaatsizlik iradesi cezalandırılmaktadır.
Sanık Er'in, emirle yasaklanmasına rağmen kışla içerisinde cep telefonu bulundurması, bu cihazı suçta kullandığı anlamına gelmemektedir. Cep telefonu burada suçun konusunu oluşturmaktadır. Cep telefonlarının, örneğin, bir hırsızlık suçunun işlenmesi, uzaktan komuta cihazı olarak kullanılmak suretiyle patlayıcı maddelerin infilak ettirilerek tahrip ve sabotaj yapılması, gizlilik dereceli bilgilerin kaydedilerek aktarılması gibi suç teşkil eden fiillerde bir araç olarak kullanılması ve bu suçtan mahkum olunması halinde ancak 5237 sayılı TCK'nın 54'üncü maddesinin 1'inci fıkrası gereğince müsaderesine hükmolunması mümkün olabilecektir.
Doktrinde, 765 sayılı TCK'nın 36'ncı maddesinin yürürlükte olduğu dönemde ileri sürülen ve Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 18.11.2004/1186-1186, 3'üncü Dairesinin 19.6.2001/493-488, 6.11.2001/948-935, 19.4.2005/433-428 ve 4'üncü Dairesinin 1.10.2002/966-956 tarih ve sayılı içtihatlarıyla kabul gören suçun mevzuunu teşkil eden eşya suçta kullanılan, kullanılmak üzere hazırlanan veya suçtan husule gelen eşya tarifine giremez. Suçun mevzuu, suçun doğrudan doğruya tesirini üzerinde husule getirdiği, diğer bir deyimle, üzerinde suç işlenen şeydir. (M. Muhtar ÇAĞLAYAN, Türk Ceza Kanunu, Cilt 1, S. 290, Vural SAVAŞ-Sadık MOLLAMAHMUTOĞLU, TCK'nın Yorumu, Cilt 1, S. 391) yolundaki görüş, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 54'üncü maddesinin uygulanması bakımından da geçerliliğini sürdürmektedir.
Somut olayda, kışla içerisinde sanık Er'in üzerinde ele geçirilen cep telefonu, emre itaatsizlikte ısrar suçunda kullanılan değil, bu suçun konusunu teşkil eden bir eşya niteliğinde bulunduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 54'üncü maddesine göre müsaderesine karar verilmesi mümkün değildir.
Diğer yandan, askeri birlik ve kurumlarda cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının emirle yasaklanmasına ve bu yasağa aykırı hareket etmenin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabul edilerek cezai yaptırıma bağlanmasına rağmen, cep telefonu kullanımının tümüyle önlenememesi nedeniyle, müsadere kurumunun işletilmesinin cep telefonu kullanımında caydırıcılık sağlayacağı gibi bir yaklaşım, 5237 sayılı TCK'nın Eşya müsaderesini düzenleyen 54'üncü maddesinin konuluş amacına aykırı düşeceği gibi; Anayasa ile teminat altına alınmış olan mülkiyet hakkının zedelenmesi gibi bir sonucun meydana gelmesine de yol açacağından, Ceza Hukuku uygulamasında böyle bir düşüncenin kabul görmeyeceği izahtan varestedir. Nitekim, Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 19.2.2008 tarih ve 2008/412-398, 1'inci Dairesinin 18.11.2004 tarih ve 2004/1186-1186, 4'üncü Dairesinin 1.10.2002 tarih ve 2002/966-956 sayılı kararları da aynı yöndedir.
Belirtilen nedenlerle, sanığın üzerinde yakalanan cep telefonunun, suçta kullanılan eşya niteliğinde olduğu kabul edilerek müsaderesine karar verilemeyeceğinden, adli müşavirin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Sonuç: Ancak; CMK'nın, 8.2.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik ve askeri yargı yönünden de uygulanacağında kuşku bulunmayan 23l'inci maddesinin, atılı suçun vasfı ve tayin olunan ceza miktarı itibarıyla sanık hakkında da uygulanması mümkün bulunduğundan, bu maddenin 6'ncı fıkrasında belirtilen ölçütler kapsamında değerlendirme yapılmasına olanak sağlanması amacıyla mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy