(1632 S. K. m. 42, 66, 67, Ek m. 1, 8, 9, 10) (5237 S. K. m. 5, 32, 58, 62) (5275 S. K. m. 108) (5252 S. K. Geç. m. 1) (5271 S. K. m. 231)

Mükerrer firar suçundan sanık Hv.P.Er Hakan ALPUL hakkında 2'nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesince tesis edilen 5.6.2008 tarihli ve 2008/ 276-187 E.K. sayılı mahkumiyet hükmü sanık ve Adli Müşavir tarafından süresinde temyiz edildiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.12.2008 tarihli ve 2009/347 sayılı, onama istemini içeren tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Askeri Mahkemece, sanığın, 25.8.2007-30.12.2007 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

Bu hüküm, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin, Adli Müşavir tarafından, sağlık yeteneği yönetmeliğinde yapılan değişikliğin dikkate alınarak sanığın gözlem altına alınarak askerliğe elverişlilik durumunun tespit edilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Yapılan incelemede, sanığın, birlik komutanlığınca 25.8.2007 tarihinde gönderildiği çarşı izninden aynı gün dönüp birliğine katılması gerekirken, 30.12.2007 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmaktadır.

2'nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.2.2007 tarihli ve 2007/262-62 E.K. sayılı kararı ile sanığın, 2.12.2006-14.12.2006, 26.12.2006-9.1.2006 tarihleri arasında işlemiş olduğu firar suçlarından tesis olunan mahkumiyet hükümlerinin 10.7.2007 tarihinde kesinleştiği, bu suçlardan bir müddet tutuklu kalması nedeniyle kısmi infazından sonra gerçekleştirmiş olduğu 25.8.2007-30.12.2007 tarihleri arasındaki eylemi mükerrer firar suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Kovuşturma safhasında, Malatya Asker Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde gözlem altına alınan sanığın, anılan hastanenin sağlık kurulunun 25.3.2008 tarihli ve 347 sayılı raporu ile suç tarihinde askerliğe elverişli olduğu, TCK'nın 32'nci maddesinden istifade edemeyeceğine dair karar verilmiştir.

Adli Müşavir temyizinde, sağlık yeteneği yönetmeliğinde yapılan değişikliğin dikkate alınarak sanığın gözlem altına alınarak askerliğe elverişlilik durumunun tespit edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, idari nitelikteki normlarda yapılan statü ve kural değişikliklerinin, başka bir deyişle sağlık yeteneği yönetmeliğinde sanık lehine olan askerliğe elverişsizlik halinin değerlendirilmesine ilişkin değişikliğin, geçmişe yürütülemeyeceği, değişikliğin yapıldığı tarihten sonra işlenen suçlarda göz önüne alınabileceği, sanığın, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğuna ilişkin dosyada mevcut raporun ise, düzenlendiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun olduğundan Adli Müşavirin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
Askeri Mahkemece, sanığın mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de,

ASCK ile 765 sayılı TCK'daki düzenlemelerde tekerrür müessesesi, failin şahsi durumu nedeniyle cezanın artırılmasına ilişkin bir neden olarak öngörülmüş iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde, önceden işlenen suçtan