(1632 S. K. m. 42, 66, Ek m. 8, Ek m. 9, Ek m. 10) (5237 S. K. m. 5, 58, 62) (5271 S. K. m. 231) (5275 S. K. m. 108) (5252 S. K. Geç. m. 1)
Firar ve mükerrer firar suçlarından sanık Mu. Er Cihangir KARATAŞ hakkında Kara Kuvvetleri K.lığı Askeri Mahkemesince tesis edilen 02.07.2008 tarihli ve 2008/1025-530 E.K. sayılı mahkumiyet hükümleri sanık tarafından süresinde temyiz edildiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 19.11.2008 tarihli ve 2009/503 sayılı, onama istemini içeren tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Askeri Mahkemece; sanık hakkında atılı suçlar nedeniyle kurulan önceki mahkumiyet hükümlerinin, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 18.03.2008 tarihli ve 2008/514-515 E.K. sayılı kararıyla uygulama yönünden bozulmasının ardından, bu karara uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda;
Sanığın;
1- 17.03.2002-11.01.2006 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-a ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2- 02.05.2006-10.07.2006 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiş, bu hükümler sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir.
1- Sanığın, 17.03.2002-11.01.2006 tarihleri arasında işlemiş olduğu firar suçu açısından yapılan incelemede;
Sanığın, birliğinden 17.03.2002 tarihinde izin almadan ayrıldığı, 11.01.2006 tarihinde yakalandığı, bu suretle 17.03.2002-11.01.2006 tarihleri arasında kıtasından izinsiz ayrı kaldığı maddi vakıa olarak anlaşılmıştır.
Askeri Mahkemece, sanığın, mazeret kabul etmez nitelikte bulunan ve tüm unsurları ile oluşan, belirtilen tarihler arasındaki firar suçundan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim de yapılarak yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında, hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunması nedeniyle CMK'nın 231'inci maddesinin uygulanmamasında hukuka aykırılık bulunmadığından mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
2- Sanığın, 02.05.2006-10.07.2006 tarihleri arasında işlemiş olduğu mükerrer firar suçu açısından yapılan incelemede;
Sanığın 02.05.2006 tarihinde birliğinden izin almaksızın ayrıldığı, 10.07.2006 tarihinde yakalandığı; 19.02.2002-26.02.2002 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 15.03.2006 tarihli ve 2006/80-155 E.K. sayılı kararı ile beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 18.04.2006 tarihinde kesinleştiği, 24.01.2006-15.03.2006 tarihleri arasında tutuklu kalması nedeniyle kısmen infaz edildiği, bu suretle 02.05.2006-10.07.2006 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş
ASCK ile 765 sayılı TCK'daki düzenlemelerde tekerrür müessesesi, failin şahsi durumu nedeniyle cezanın artırılmasına ilişkin bir neden olarak öngörülmüş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde; önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanacağı, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği, ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağı, mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtilmesi gerektiği düzenlemiş bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde de, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırma yapan sistemden vazgeçildiği belirtilerek, artık tekerrür nedeniyle cezada artırım yapılamayacağı, tekerrürün infaz koşullarını ağırlaştıran bir neden olduğu ve infaz rejimine ilişkin bir müessese niteliğinde bulunduğu kabul edilmiştir.
5237 Sayılı TCK'nın 58'inci maddesine paralel olarak, tekerrür halinde hükmedilen hapis cezasının infazının nasıl yapılacağı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri başlıklı 108'inci maddesinde düzenlenmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi, Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. hükmünü içermekte olup, maddenin gerekçesinde de, aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturacağı belirtilmiştir.
5252 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'a 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla eklenen Geçici 1'inci madde ile, Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmüne yer verilmiş; bu düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce, 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile, bu tarih 31 Aralık 2008 olarak değiştirilmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 31.03.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanun'la ASCK'ya eklenen 8'nci maddede, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır... şeklinde;
01.03.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1inci maddesiyle, ASCK'ya eklenen Ek Madde 10'da da, Bu kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun Ek 8 ve 9'uncu maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı... Kanun'un 63'üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231'inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz. şeklinde bir düzenleme yapılmış; ancak bu maddelerde, ASCK'nın tekerrüre ilişkin hükümlerine yönelik bir istisna öngörülmemiştir. ASCK'ya eklenen Ek 8, 9 ve 10'uncu maddelere ilişkin kanunlarda tekerrür müessesesine hiç değinilmemiş olması, kanun koyucunun iradesinin ASCK'nın 42'nci maddesindeki düzenlemenin varlığını koruması yönünde değil, bilinçli olarak bu müessesenin istisna tutulmaması yönünde olduğunu göstermektedir.
ASCK'nın Ek 8, 9 ve 10'uncu maddeleri ile istisna tutulan hususlar dışında kalan TCK'nın genel hükümlerinin, 01.01.2009 tarihinden itibaren ASCK bakımından da uygulanabilir hale geldiğini göstermektedir.
Bu açıklamalardan sonra, ASCK'nın Ek 8'inci maddesindeki istisnai düzenlemeler içinde yer almayan tekerrür müessesesi yönünden, TCK'nın 5'inci maddesindeki genel hüküm karşısında, 01.01.2009 tarihinden itibaren ASCK'nın 42'nci maddesinin ve buna bağlı olarak tekerrür nedeniyle aynı suçun basit haline göre daha ağır cezaları öngören (örneğin ASCK'nın 66/2-c, 67/c ve Ek 1'inci) maddelerinin uygulanma olanağı kalmadığından, sanık hakkında firar suçunun basit halini düzenleyen ASCK.nın 66/1-a maddesi gereğince temel cezanın belirlenmesi gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Üye Hak. Alb. Haluk ZEYBEL, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinin öngördüğü sürenin dolmasının ASCK.'da özel biçimde düzenlenen tekerrür suçlarını yürürlükten kaldırmayacağı görüşüyle çoğunluğun bozma kararına katılmamıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Sanığın kabule değer görülmeyen sebepsiz temyiz isteminin, 353 sayılı Kanun'un 217/2'nci maddesi gereğince REDDİNE; usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan firar suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün ONANMASINA;
2- Sanığın temyizine atfen ve resen, mükerrer firar suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince BOZULMASINA;
17.02.2009 tarihinde, tebliğnameye kısmen uygun olarak, firar suçuna ilişkin hükmün oybirliğiyle mükerrer firar suçuna ilişkin hükmün Üye Hak. Alb. Haluk ZEYBEL'in karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
ASCK sistematiğinin tekerrür uygulamasını kendi bünyesi içerisinde ve TCK'nın öngördüğü genel esaslardan farklı bir biçimde düzenlemeyi hedeflediğini, tekerrürün sadece ASCK'da yazılı suçlar bakımından uygulanacağının açıklanmış olmasının da bir tesadüf değil, kanun koyucunun bir tercihi olduğu, ASCK'nın 66/2-c maddesinde düzenlenen mükerrer firar ve izin tecavüzü suçlarının da askeri hizmetin gereklerini esas alan özel bir suç tipi olduğu, bu nedenle 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinin öngördüğü sürenin dolmasının ASCK'da özel bir biçimde düzenlenen tekerrür suçlarını yürürlükten kaldırmayacağından çoğunluğun mükerrer firar suçuna ilişkin hükmün bozulmasına ilişkin görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy