(5271 S. K. m. 223, 231, 267, 268, 269, 270, 271) (353 S. K. m. 195, 196, 202, 204, 243) (ANY. MAH. 12.03.2009 T. 2008/45 E. 2009/53 K.) (AYDK. 12.11.2009 T. 2009/118 E. 2009/112)
Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13.11.2008 tarihli ve 2008/509-512 E.K.sayılı kararı ile; sanık P.Uzm. Çavuşun, zincirleme cinsel taciz suçunu ve hakaret suçunu işlediği sabit görülerek, her iki suçtan ayrı ayrı adli para cezaları ile cezalandırılmasına, her iki mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5, 14 ve 8'inci fıkraları uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına ve beş yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş; bu hükümlere, sanık ve müdafii tarafından; sanığın sözleşmesinin 29.01.2009 tarihinde feshedildiği ve asker kişiliğinin sona erdiği, davaya bakmak görevinin askeri mahkemeye ait olmadığı, sübut ve görev yönünden Askeri Yargıtay tarafından inceleme yapılması gerektiği ileri sürülerek itiraz edilmiştir.
CMK'nın 231/12 ve 353 sayılı Kanun'un 202/2'nci maddeleri uyarınca itiraza bakan Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 31.07.2009 tarihli ve 2009/772 Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; menfaat yokluğu nedeniyle HAGB kararına karşı sanığın ve müdafiin itiraz hakları bulunmadığından bahisle, kesin olarak itirazın reddine karar verilmiştir.
Milli Savunma Bakanı tarafından; Askeri Mahkeme kararı özetlendikten sonra, aynen:
CMK'nın 231/5'inci maddesinde, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği, uzlaşmaya ilişkin hükümlerin saklı olduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiğini, aynı maddenin 12'nci fıkrasında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği, 353 sayılı Kanun'un 195'inci maddesinde; kanun yollarının itiraz ve temyizden ibaret olduğu, 196'ncı maddesinde; kanun yollarının askeri savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette kararlara veya askeri mahkeme kararlarına karşı yapılabileceği ve bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yapılacak itirazları en yakın askeri mahkemenin inceleyeceği öngörülmüştür. İtiraz üzerine en yakın askeri mahkemece yapılacak inceleme temyiz olmayıp, sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığı hususu ile sınırlıdır.
Anayasa Mahkemesi'nin 25.06.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 12.03.2009 tarihli, 2008/45 Esas ve 2009/53 Karar sayılı kararında işaret edildiği üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili kurallar kurumun tamamı gözetilerek değerlendirilmelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra öngörülen süre, bir deneme süresidir. Kurum yalnızca sanığın menfaat ve çıkarları düşünülerek getirilmiş olmayıp, önemli ölçüde toplum menfaati ve kamu düzeninin korunması amaçlanmıştır. Mukayeseli hukukta suç ve suçlulukla mücadele, suç işlenmesinin önlenmesi ve caydırıcılık açısından bu ve buna benzer kurumlara geniş biçimde yer verildiği görülmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması için beş yıllık bir sürenin öngörülmesi ve bu sürede uygulanmak üzere denetimli serbestlik tedbiri olarak bir kısım yükümlülükler yüklenmesine olanak sağlanması yasa koyucunun suç ve suçlulukla mücadele, caydırıcılık ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla takdir yetkisine dayanarak kabul ettiği bir sistemdir.
Her ne kadar sanık müdafiince özetle suçun sübuta ermediği ve askeri mahkemenin görevli olmadığı ileri sürülerek kanun yararına bozma isteminde bulunulması talep edilmiş ise de; CMK'nın 231/5'inci maddesi gereğince açıklanması geri bırakılan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmaması ve aynı maddenin 11'inci fıkrasına göre sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, aynen veya değiştirilip yeniden kurularak açıklanacak hükmün olağan kanun yolu olan temyize tabi olması ve sanık müdafiinin bu taleplerinin bu temyiz aşamasında incelenebileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, henüz açıklanmamış bir hükmün hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği kanaatine varılmış ve bu yönden kanun yararına bozma isteminde bulunulmamıştır.
Beraat hükmünün gerekçesinin CMK'nın 223/2-(e) maddesine dayanması durumunda hükmün gerekçesinin sanığın hukuksal çıkarlarına aykırı olduğu ve bu bağlamda hükmün temyiz edilmesinde sanığın menfaatinin bulunduğu yönündeki Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da göz önüne alınarak, somut olayda sanığın beş yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmesi ve sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmekle birlikte ortada açıklanmamış da olsa bir hükmün bulunması nedenleriyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının beraat kararından daha lehe bir karar olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, sanığın bu karara itirazında menfaatinin bulunduğu kanaatine varılmakla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına sanığın ve müdafiinin itirazında menfaat şartının gerçekleşmediği ve sanığın ve müdafiinin itiraz hakkının bulunmadığı gerekçeleri ile sanığın ve müdafiinin itirazlarının reddine ilişkin Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 31.07.2009 tarihli ve 2009/772 Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararının hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Bu nedenle, Zincirleme Cinsel Taciz ve Hakaret suçlarından hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanık hakkındaki Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 2008/509-512 Esas ve Karar sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin duruşmasız işlere dair kararının bozulması... denilmek suretiyle kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur.
Öncelikle; anılan kararın kanun yararına bozma istemine konu olup olamayacağı hususu değerlendirilmiş olup; 353 sayılı Kanun'un 243'üncü maddesi uyarınca, Milli Savunma Bakanı'nın, askeri mahkemelerden verilen ve Askeri Yargıtay'da incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde hukuka aykırılık bulunduğundan bahisle kanun yararına bozma isteminde bulunabileceğinde kuşku bulunmaması ve Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.11.2009 tarihli ve 2009/118-112 E.K.sayılı kararıyla; itiraz yasa yoluna tabi hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı, ancak bu kurumun uygulama alanı ile sınırlı olarak kanun yararına bozma isteminde bulunulabileceğinin kabul edilmiş olması karşısında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı, bu kurumun uygulama alanı kapsamında ve sanık ile müdafiinin menfaat yokluğu nedeniyle itiraz hakları bulunmadığından bahisle verilmiş olan itirazın reddine ilişkin Askeri Mahkeme kararına yönelik olarak kanun yararına bozma isteminde bulunulabileceği kabul edilmiştir.
Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olan sanığın bu kararlara karşı itiraz hakkı olup olmadığı ve itiraz etmesinde hukuki menfaat bulunup bulunmadığı hususlarının belirlenmesi için, ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir:
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili hükümler incelendiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
şartlarına bağlı olarak verilebilen bir karar olup; bu kararının verilmesi hâlinde, mahkûm olunan hapis cezasının ertelenmesi ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilmesi yasaklanmıştır ve sanığın beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulması gerekmektedir.
Ayrıca, bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere belirlenecek süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilmesi mümkün bulunmaktadır.
Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durmakta, bu süre içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi karar verilmesi gerekmektedir.
Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde, mahkeme hükmü açıklayacak; bunu yaparken de, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vermek suretiyle yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilmektedir.
Bu kararların, özel bir sisteme kaydedilmesi, bu kayıtların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak savcı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, maddede belirtilen amaç için kullanılabilmesi hüküm altına alınmıştır.
Bu kararlara karşı kanun yolu olarak öngörülmüş olan itiraz kanun yolunun, gerek 353 sayılı Kanun'un 202 ve 204, gerekse CMK'nın 267 ila 271'inci maddelerinde yer alan hükümleri ve sonuçlan itibarıyla, temyiz incelemesine göre son derece kısıtlı bir incelemeye elverişli olması ve itiraz merciinin gördüğü hukuka aykırılığı gidermek ve yeni bir karar vermekle yükümlü kılınması karşısında; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlara yapılan itiraz incelemesinin, beraat kararı verilmesine ilişkin istemleri karşılamaktan uzak olduğu görülmekte ise de; Anayasa Mahkemesi'nin 25.06.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 12.03.2009 tarihli ve 2008/45 E. 2009/53 K. sayılı kararıyla; temyiz incelemesi yolunun kapatılmadığı, verilen kararın bir üst merci tarafından yeniden gözden geçirilmesini sağlayan ve kararın sağlığı bakımından güvence oluşturan kanun yollarından biri olduğu, anılan kararların sanık hakkında hukuki sonuç doğuran kesin hüküm niteliğinde olmadığı ve deneme süresi sonunda verilecek düşme kararı veya geri bırakılma koşullarına uyulmaması hâlinde verilecek karar hakkında esas hükümle birlikte temyiz denetiminin olanaklı bulunduğu gerekçeleriyle, Kanun'un bu fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığı kabul edilmiştir.
İtiraz incelemesi yapan 5'inci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin incelemeye konu kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bu konuda verilmesi gereken kararlardan sanık lehine olanı olduğu, bu kararın kaldırılmasının kazanılmış hak kuralına açıkça aykırılık teşkil edeceği, itiraz merciinin esas yönünden inceleme ve karar yetkisi bulunmadığı, bu bakımdan beraat kararı verilmesi gerektiği yönünde bir inceleme yapılamayacağı; giderilmesi şart olarak öngörülen zarar miktarının yüksekliği veya denetimli serbestlik tedbiri olarak düşünülen yükümlülüklerin, oluşa, sanığın kişiliğine, ekonomik ve sosyal durumuna uygun olmaması durumlarında, bu hususlara ilişkin olarak sanığın itiraz hakkının olabileceği düşünülebilir ise de; bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle hükmün açıklanması hâlinde verilecek kararın temyiz incelemesine tabi olacağı ve bu hususların da temyiz merciince incelenebileceği, dolayısıyla bu kararlara karşı sanığın ve müdafiinin itiraz etmelerinde sanık menfaati olmadığı kabul edilmiş ise de;
HAGB kararlarına karşı yapılan itiraz incelemesinin içeriğinin ne olacağı ve hangi hususlara ilişkin olacağı hususlarında Kanunda açık bir hüküm bulunmadığından, bunun mevcut yasal mevzuat kapsamında takdir ve değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir.
İtiraz yasa yolunda; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin koşulların bulunup bulunmadığı ve hükmün açıklanmasına ilişkin kararda hukuka aykırılık olup olmadığı hususları ile sınırlı olmak üzere inceleme yapılabileceği; mahkûmiyet hükmüne yönelik inceleme yapılamayacağı, mahkûmiyet hükmünün temelini oluşturan; dava şartı, görev, suç teşkil eden eylemin ve suçun oluşup oluşmadığı, niteliği, noksan kovuşturma olup olmadığı, takdir yetkisinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı gibi hususlarda inceleme yapılamayacağı görüşleri ileri sürülebileceği gibi; bunun karşıtı olarak, sanığın mağduriyetinin engellenmesi amacıyla ve en azından; dava şartı, görev ve derhal beraat kararı verilebilecek hallerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılabileceği görüşlerinin ileri sürülmesi mümkün bulunmaktadır.
Sanığın zararı ödenmesi koşuluna bağlı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ve denetim süresi içinde takdire bağlı olarak bir takım yükümlülükleri yerine getirmekle yükümlendirilmesi durumlarında, bunların hukuka uygunluğunun itiraz merciince incelenmesi ve görülen hukuka aykırılıkların bir an önce giderilmesinde sanığın menfaati bulunduğunda kuşku bulunmadığı gibi; bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle hükmün açıklanması hâlinde verilecek kararın temyiz incelemesine tabi olacağı ve bu hususların da temyiz merciince incelenebileceği, dolayısıyla bu kararlara karşı sanığın ve müdafiinin itiraz etmelerinde sanık menfaati olmadığı şeklindeki gerekçelerin kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle; verilmiş olan kararın hukuka aykırı olduğu ve bu kapsamda yapılmış olan kanun yararına bozma isteminin kabul edilmesi gerektiği dikkate alınarak; Kurulumuzca; istemin konusuna ve isteme konu karara göre, itiraz incelemesinin kapsamının ne olması gerektiği hususlarında, bu aşamada ayrıntılı bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiş; Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 31.07.2009 tarihli ve 2009/772 Karar sayılı duruşmasız işlere ait karara yönelik olarak Milli Savunma Bakanı'nın kanun yararına bozma isteminin kabulüyle, anılan kararın bozulmasına; sanık ve müdafiinin istemi doğrultusunda itiraz incelemesi yapılması için dava dosyasının Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy