(1632 S. K. m. 30, 51, 131) (765 S. K. m. 59, 80) (5271 S. K. m. 231) (492 S. K. 1 SAYILI TARİFE)
Askeri Mahkemece; önceki mahkumiyet hükmünün, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 29.04.2009 tarihli ve 2009/811-890 E.K. sayılı kararıyla usule aykırılık nedeniyle bozulmasının ardından, bu karara uyularak yapılan yargılama sonucunda;
Sanığın; 10.8.2002-21.7.2003 tarihleri arasında müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK.'nın 131/1 (birinci cümlesi), TCK'nın 80, ASCK.'nın 51/A ve TCK'nın 59'uncu maddeleri uyarınca, neticeten bir yıl iki ay on yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK.'nın 30/A-B maddesi uyarınca sanığın TSK'dan çıkarılmasına, cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, suçun işlenmesi nedeniyle Kantinin uğradığı zararın karşılanmamış olması ve karşılanacağına dair bir kanaate de ulaşılamaması nedeniyle CMK.'nın 231'inci maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, sanıkların eylemleri sonucu oluşan 21.827.096.700 TL tutarındaki kantin alacağının, ASCK.'nın 131'inci maddesi uyarınca hükümlü emekli Bnb. A.N. ile birlikte müteselsilen sanıktan tazminen tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 1 nolu tarifesi uyarınca bin yüz yetmiş sekiz YTL altmış Krş. tutarındaki nisbi harcın sanıklardan müteselsilen tahsiline, karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından; CMK.'nın 231'inci maddesi yönünden hata yapıldığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede; Sanık Astsb. K.D.'nin İç Güvenlik Taburu S-1'i olarak atandığı, bu göreve 13.07.2002 tarihinde başladığı, 01.06.2003 tarihine kadar tatlı-poğaça işletmesinin tüm işleri ile diğer sanık A.N. ile birlikte ilgilendiği, bunun dışında kantin muhasibi olarak da görev yaptığı, bu dönemde diğer sanık A.N.'nin tabur komutanı olması nedeniyle amirlik nüfuzunu kullanmak suretiyle sanık Astsb. K.D.'a emir vererek özel harcamalarını tabur gelirlerinden ödettirdiği; bu kapsamda sanık Astsb. K.D.'nin, tatlı-poğaça gelirinden ve kantin hasılatından, Bnb. A.N.'nin mükerrer tahakkuk ettirilen maaşını geri ödediği, Tb. Komutanının özel telefon paralarını ödediği, Tb. Komutanına tatlı-poğaça gelirlerinden zaman zaman para verdiği, dijital fotoğraf makinası aldığı anlaşılmaktadır.
Zimmet suçunun oluşabilmesi için kişinin kendisine menfaat sağlamasının zorunlu olmadığı, üçüncü bir şahsa da menfaat sağlamanın yeterli olduğu, Tabur Komutanı olan diğer sanığın emir ve talepleri doğrultusunda tatlı-poğaça gelirlerini ve kantin gelirlerinin bir kısmını Tabur Komutanının istifadesine sunması şeklindeki eylemin zimmet suçunu oluşturacağı; sanığın da sorgu ve savunmalarında, zaman zaman kantin ve tatlı-poğaça gelirlerini de kullandığını beyan etmiş olduğu, buna göre de sanığın, Bnb. A.N.'nin emirleri ve talimatları doğrultusunda kantin ve tatlı-poğaça gelirlerinden bir kısmını onun istifadesine sunduktan sonra, Tabur Komutanı ile birlikte meydana gelen açığın sahte faturalarla kapatılması yoluna gittiği, dolayısıyla ihtilasen zimmet suçunu Tabur Komutanı ile birlikte işlediği sabit olduğundan, sanık hakkında müsnet suçtan asgari hadden uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesinde, suçun müteselsilen işlendiğinin kabulüyle TCK.'nın 80'inci maddesi gereğince cezasının artırılmasında, takdiri indirim yapılmasında ve TSK.'dan çıkarma feri cezasının uygulanmasında, verilen hapis cezasının para cezasına çevrilmemesi ve ertelenmemesinde; usul ve esas yönlerinden isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, Askeri Mahkemece, sanığın beyanları karşısında kantinin uğradığı zararın taksitlendirme yapılsa da sanık tarafından karşılanacağı hususunda mahkememizde bir kanaat oluşmaması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinde mağduriyetin giderilmesinin esas olduğu, kantinin uğradığı mağduriyetin giderilmediği gibi giderileceği hususunda da sanığın mahkememizi ikna edememiş olduğu ........ uzun zamandan beri yargılama sonuçlandırılmadığı için kantin zararının tazmini hususunun sürüncemede bırakılmamasının gerekmesi nedeniyle CMK.'nın 231'inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olamadığına şeklindeki gerekçeyle CMK.'nın 231'inci maddesinin tatbik edilmediği görülmekte ise de;
5271 sayılı CMK.'nın 231/6'ncı maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.
Aynı maddenin 9'uncu fıkrasında ise; ... Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması karan verilebilir. düzenlemesi yer almaktadır.
Somut olayda; sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmadan önce, kantin zararının ödenmesi halinde CMK.'nın 231'inci maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde karar verilebileceği hususunda yapılan bildirim doğrultusunda, sanığın emekli maaşı bağlandıktan sonra maaşına göre ödeme yapabileceğini beyan etmesine rağmen, maddenin 9'uncu fıkrası kapsamında bir değerlendirme yapılmadan ve buna ilişkin gerekçe gösterilmeden uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dosya içeriğine ve adli sicil kaydına göre, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmayan ve bir yıl iki ay on yedi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin müteselsilen ihtilasen zimmet suçu nedeniyle, kantin zararına neden olmuş bulunan sanığa, kantin zararının giderilmesi amacıyla ifadelerinde ileri sürdüğü teklifler dikkate alınarak, zararın sanık tarafından taksitle ödenmesi ihtimali değerlendirilmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, sadece soyut gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy