(5237 S. K. m. 62) (1632 S. K. m. 87) (5271 S. K. m. 147) (AYDK. 17.01.2008 T. 2008/10 E. 2008/10 K.) (YCGK. 04.03.2008 T. 2008/9-13 E. 2008/41 K.) (YCGK. 15.12.1980 T. 1980/1-335 E. 1980/428 K.)
Askeri Mahkemece; sanığın, 21.11.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1'inci maddesinin hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi uyarınca, bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, pişmanlık göstermediği kanaatine varıldığından TCK'nın 62'nci maddesi uyarınca indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm; sanık tarafından, eksik incelemeyle karar verildiği, cep telefonunun kendisine ait olmadığı, iletişim hakkının kısıtlandığı, takdiri indirimin uygulanması ve verilen cezanın tedbire çevrilmesi gerektiği ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma bakımından hizmete ilişkin olduğunda ve haberleşme özgürlüğünün özüne dokunmadığı hususunda kuşku bulunmayan, Kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emirlerin 9.3.2008 ve 1.10.2008 tarihlerinde imza karşılığı sanığa tebliğ edilmesine rağmen, sanığın bu emirlere riayet etmeyip, 21.11.2008 tarihinde dolabında cep telefonu bulundurduğunun tespit edildiği, iletişim tespiti kayıtlarından da söz konusu xxxxxxx 19687190 IMEI numaralı telefonun sanık tarafından kullanıldığının belirlendiği, bu suretle sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek kurulan mahkûmiyet hükmünde usul, sübut, vasıf, uygulama maddesi ve cümlesi, temel cezanın tayini yönünden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiş ise de;
Sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen mahkûmiyet hükmünde, Sanığın, ...suçunu kabullenmemesine göre pişmanlık göstermediği kabul edildiğinden, TCK'nın 62/1'inci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmamış şeklindeki gerekçeyle, takdiri indirimi düzenleyen TCK'nın 62'nci maddesi uygulanmamıştır.
TCK'nın 62'nci maddesinin 1'nci fıkrasında, Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde cezada indirim yapılacağı belirtilmiş, 2'nci fıkrada ise, takdiri indirim nedenlerinin neler olabileceği, sayılanlarla sınırlı olmamak üzere ve örnekler şeklinde gösterilmiştir. Buna göre, takdiri indirim nedeni olarak, Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, TCK'nın 62/2'nci maddesinde sayılan nedenler, hakimi sınırlayıcı değil, yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Dolayısıyla, serbest takdir sisteminin bir gereği olarak, olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi hakime ait olacaktır. Zira, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.3.2008 tarihli ve 2008/13-41 sayılı kararı).
Bu itibarla, takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmaması ve cezada uygulanacak indirim oranı hakimin takdirine ait olmakla beraber, bu takdirin objektif nedenlere dayanması gerekmektedir. Zira, aksi halin kabulünün keyfiliğe yol açabileceği hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Askeri Yargıtay, cezayı azaltıcı sebeplerin varlığının tespitinde, yargılamayı bizzat yürüten yargılama makamının takdir hakkına sahip olduğunu, ancak takdiri indirim maddesinin uygulanıp uygulanmadığı veya hangi oranda uygulandığı konularında gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olması, diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerektiğini, temyiz denetiminin bu kapsamda yapılacağını ve anılan maddede öngörülen ceza indiriminin sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığını kabul etmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.1.2008 tarihli ve 2008/10-10 esas-karar sayılı kararı).
Ancak, söz konusu bu değerlendirme hakkı kullanılırken, gösterilen nedenlerin akla uygun ve geçerli olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, yasaların esas ve amacına aykırı düşmeyecek, vicdanları rahatsız etmeyecek bir nitelik taşıması, hak ve nasafet kurallarına uygun olarak kullanıldığının açıkça anlaşılması gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.1980 tarihli ve 1/335-428 sayılı kararı).
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; birlik komutanlığı tarafından saptanan ifadesinde atılı suçu kabullenen sanığın talimatla tespit edilen sorgusunda, kendisine konuyla ilgili enirin tebliğ edildiğini, yasaklamadan haberdar olduğunu, ancak dolabında bulunan cep telefonunun kendisine ait olmadığını ve bu telefonu hiç kullanmadığını beyan ettiği görülmektedir.
Öte yandan, sanık hakkında düzenlenen ve dava dosyasında bulunan danışmanlık kartında (Dz.8), uzman erbaş ve er anket formunda (Dz.9), vaka kanaat raporunda (Dz.17), adli sicil ve arşiv kaydında (Dz.30) ve terhis belgesinde (Dz.35), sanık aleyhinde değerlendirilebilecek herhangi bir olumsuzluğa yer verilmediği gibi, sanığın liyakatli bulunarak onbaşılığa nasbedildiği (Dz. 11-12) ve terhis belgesinde de, uzman erbaş olabileceği yönünde kanaat bildirildiği görülmektedir.
Bu bağlamda, takdiri indirim nedenlerine örnek olarak gösterilen, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar kapsamında, sanık aleyhine değerlendirilebilecek bir durumun bulunmadığı kabul edilmiştir.
Sanığın yargılama sürecindeki davranışları kapsamında yapılacak bir değerlendirmede ise, Anayasanın 38/4'üncü maddesinde düzenlenen Kimse kendisini suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz hükmü gereğince, sanıkların hukuki durumlarını güçleştirecek beyanda bulunmaktan imtina etme ve CMK'nın 147/1-e maddesi gereğince de susma haklan bulunduğu hususunun, gözardı edilmemesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, kişinin salt suçunu kabullenmemiş olmasının ya da işlediği iddia olunan suçu işlediği izlenimini doğurabilecek pişmanlık içeren sözleri sarf etmemiş olmasının, sanığın yargılama sürecindeki davranışları kapsamında bir olumsuzluk olarak değerlendirilmemesi gerekir.
Bu itibarla, Askeri Mahkemenin, Sanığın, suçunu kabullenmemesine göre pişmanlık göstermediği şeklindeki gerekçeyle takdiri indirim sebebini uygulamamasının, dosya kapsamıyla tamamıyla örtüşen, hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun bir değerlendirme olduğunu söylemek mümkün görülmediğinden, takdirde zafiyet veya yanılgı oluşturacak şekilde takdiri indirimin uygulanmaması sebebiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy