Askeri Yargıtay 4. Daire 2011/333 Esas 2011/327 Karar

(1632 S. K. m. 115) (5237 S. K. m. 43, 51, 62) (5271 S. K. m. 210)

Askeri Mahkemece, sanığın; Nisan 2008-Eylül 2008 tarihleri arasında zincirleme kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 115/2, TCK’nın 43/1 ve 62/1’inci maddeleri uyarınca, altı ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca sanık hakkındaki kısa süreli hapis cezasının ertelenmesine ve bir yıl denetim süresi belirlenmesine;

Karar verilmiştir.

Hükümler, sanık tarafından; atılı suçların hiçbirini işlemediği, noksan soruşturma ile karar verildiği, kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, süresinde temyiz edilmiştir.

Zincirleme kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçundan yapılan incelemede;

Sanık J.Bçvş. A.A.’nın, ...Komutanlığı Dst.Grup K.lığı Hizmet Bl.K.lığı Hizmet Kısım Komutanı olarak görev yaptığı dönemde;

Komutanlığı Kantin Başkanlığına bağlı subay kafeteryasında görevli olan J.Er R.K.’den, 15 Nisan 2008 tarihinde geri vereceğini söyleyerek 100 TL para istediği, günü geldiğinde de J.Er R.K.’nin kendi parasından verdiği 100 TL’yi iade ettiği;

2008 yılı Haziran ayı içerisinde karargah binasında bulunan subay kafeteryasında görevli J.Er İ.Y.’den, sayım zamanı geri vereceğini söyleyerek 50 TL para istediği, J.Er İ.Y.’nin de satış sonucu elde ettiği kantin parasından 50 TL’yi sanığa verdiği, bu olaydan bir süre sonra 2008 yılı Haziran ayının sonunda J.Er İ.Y.’nin sanığın yanına giderek verdiği 50 TL’yi geri aldığı;

2008 yılı Temmuz ayı içerisinde J.Er İ.Y.’nin yanına gelerek sayım zamanı geri vereceğini söyleyerek 100 TL vermesini istediği, J.Er İ.Y.’nin de kantin parasından 100 TL’yi sanığa verdiği, Temmuz ayının sonuna doğru parayı birkaç defa istemesine rağmen, sanığın “para çekmem lazım, daha sonra vereceğim” diyerek parayı vermediği, ancak Temmuz ayı kantin sayımının olduğu gün J.Er İ.Y.’nin sanığın yanına giderek açığı olduğunu söylemesi üzerine, sanığın 100 TL’yi geri verdiği;

2008 yılı Ağustos ayının ilk Pazar günü J.Er İ.Y.’nin görev yerine gelerek kasadaki kantin parasından 150 TL vermesini istediği, J.Er İ.Y.’nin başlangıçta sanığa bu parayı vermek istememesine rağmen, sanığın ısrarı üzerine talep ettiği tutardaki kantin parasını sanığa verdiği,

18.08.2008 tarihinde J.Er İ.Y.’nin görev yaptığı kafeteryanın hesaplarını başka bir şahsa devredeceği sırada sanıktan verdiği parayı geri istediği, sanığın da 150 TL’yi iade ettiği;

2008 yılı Temmuz ayının ilk haftası içerisinde erat kantinine giderek kantinin düzenli olup olmadığını kontrol ettiği ve kantinde bir süre oturduktan sonra burada görevli J.Er M.A.’dan ayın 15’inde geri vereceğini söyleyerek 200 TL vermesini istediği, bunun üzerine J.Er M.A.’nın kendi parasından 200 TL’yi verdiği, sanığın da 15.7.2008 tarihinde bu parayı adı geçen ere iade ettiği;

2008 yılı Ağustos ayının ilk haftasında JAMYO öğrenci alımlarında stadyumda işletilen kantin şubesinde görevli J.Er S.İ.’nin yanına giderek ayın 15’inde geri vereceğini söyleyerek 100 TL vermesini istediği, adı geçen erin ertesi gün sanığa kendi parasından 100 TL verdiği, 12.09.2008 tarihinde sanığın J.Er S.İ.’yi telefonla arayarak “yüz milyonu ne yaptın, kantinde açık çıktı mı” dediği, J.Er S.İ.’nin sanığa verdiği paranın kendi parası olduğunu, kantin parası olmadığını söylemesi üzerine sanığın “o zaman 200 TL daha ver, toplam 300 TL olsun, ayın 15’inde ben paranın tamamını sana veririm” dediği, ancak J.Er S.İ.’nin bu talebi kabul etmemesinin ardından sanığın telefonu kapattığı;

Maddi vakıa olarak kabul edilerek, atılı suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun ile getirilen ve 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 1’nci maddesiyle atıfta bulunulan 5271 sayılı CMK’nın; 210’uncu maddesinin 1’inci fıkrası, “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.”; 211’inci maddesinin 1’inci fıkrası ise, “a) tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse, ...Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir.” hükmünü içermektedir.

Bu itibarla; kabule göre, zincirleme suçun en son eylemini ve dolayısıyla suç tarihini belirleyen olayın tek görgü tanığı ve delili durumunda bulunan, yapılan araştırmada nüfus kaydına göre hayatta olduğu ve arandığı çeşitli adreslerinde bulunamayan (sabit telefon numarasından araştırılmayan) mağdur J.Er S.İ.’nin mahkeme huzurunda dinlenmeyerek, evvelce alınmış ifadesinin okunulması ile yetinilmesi CMK’nın 210’uncu maddesinin amir hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden, hükmün öncelikle usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir.

Öte yandan, 10.03.2009 tarihinde sorgusu için celp edilen sanığa, iddianamenin tebliğ edilmemiş olması nedeniyle, istemi üzerine yasal savunma süresi tanınarak, sorgusunun yapılmaması yerinde olmakla birlikte, savunması için süre isteyen sanıkla birlikte duruşmaya çağrılan tanıkların ifadelerinin tespitine geçilmesi ve her bir tanık beyanına karşı sanığın söyleyeceklerinin tespit edilmesi, savunma için hazır olmadığını ifade eden sanığın, tanıkların beyanlarına karşı beyanda bulunmak durumunda bırakılmak suretiyle, bir anlamda hazırlanma hakkının kısıtlanması yönünden hukuka aykırılık oluşturmakta ise de; huzurunda dinlenen tanıkların beyanlarına yönelik olarak, sanığın, aleyhe olan hususları kabul etmemesi, aleyhine sonuç doğurabilecek bir beyanda bulunmaması ve bu aşamada sonuç olarak esasa etkili olmaması karşısında, belirtilen usule aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirmediği kabul edilmiştir.

Sanığın, dört mağdura yönelik eylemleri (mağdurlardan İ.Y.’ye yönelik olarak üç ayrı eylem) nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin mi uygulanması gerektiği, yoksa her bir eylemin bağımsız birer suç mu oluşturduğu konusunda yapılan incelemede;

Müteselsil suç (zincirleme suç); 765 sayılı TCK'nın 80’inci maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altında birden yarıya kadar artırılır.” şeklinde düzenlenmiş iken;

5237 sayılı TCK'nın 43’üncü maddesinde; “(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir. ... (2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükümleri uygulanır.” şekline dönüştürülmüştür.

Zincirleme suçun varlığının kabulü için, Kanun’un aynı hükmünü ihlale yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararına bağlanabilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, farklı suç işleme kasıtlarıyla yapılan eylemler, aynı ve tek olan suç işleme kararındaki birlik sonucu gerçekleştirilmiş olmalıdır. Suç işleme kararında birlik, her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir plan ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması, tüm bu sürecin herhangi bir nedenle kesintiye uğramaması halinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir.

765 sayılı TCK’nın sisteminde, farklı kişilere karşı işlenen suçlar açısından zincirleme suç hükümleri uygulanabilmekte iken, 5237 sayılı TCK'da öngörülen düzenlemeye göre, suçun mağdurunun farklı kişiler olması halinde, kural olarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, ancak, eylemin tek bir fiille işlenmesi durumunda zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesine olanak tanınmıştır. 5237 sayılı TCK’da öngörülen düzenleme ile zincirleme suçun uygulama alanı 765 sayılı TCK’ya göre oldukça sınırlandırılmıştır. Yeni düzenlemeye göre; birden fazla kişiye karşı işlenen suçlarda zincirleme suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlale yönelik birden fazla suçun, aynı suçu işleme kararı kapsamında olması yeterli olmamakta, suçların tek bir fiille işlenmesi de zorunlu bulunmaktadır. Suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesi hali, madde gerekçesinde; “Bir suçun aynı suç işleme kararı kapsamında olsa da değişik kişilere karşı birden fazla işlenmesi halinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Buna göre, örneğin, bir otoparkta bulunan otomobillerin camları kırılarak radyo teyplerin çalınması durumunda, her bir kişiye ait otomobildeki hırsızlık, bağımsız bir suç olma özelliğini korur ve olayda cezaların içtimaı hükümleri uygulanır. ...” şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında, somut olaya dönüldüğünde; sanığın mağdurlar J.Er R.K., J.Er M.A. ve J.Er S.İ.’ye yönelik birer eylemi ile İ.Y.’ye yönelik olarak farklı tarihlerde gerçekleştirdiği üç eyleminin tek bir fiille gerçekleştirilmesi söz konusu değildir.

Sanığın eylemlerinin aynı suçu işleme kararı kapsamında kaldığı kabul edilse dahi, eylemlerin gerçekleştiriliş şekli, sanığa atılı suçlara tek bir fiil niteliği kazandırmayıp, her bir eyleminin bağımsız olduğu sonucuna varılmış, hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

Diğer taraftan, sanığın tanık olarak dinlenmesini istediği J.Bçvş. A.Ö.’nün, anılan tarihlerde, Kantin Başkanlığında görevli olup olmadığının, görevinin nelerden ibaret olduğunun, sanığın ileri sürdüğü hususta bir yetkisinin olup olmadığının araştırılması, J.Bçvş. A.Ö.’nün tanık olarak dinlenmesinin mümkün olmaması halinde bu hususun mağdur beyanlarıyla açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bozma sebepleri karşısında, maddi vakanın sübutu ve suç vasfı yönünden inceleme yapılmamış, suç vasfının kişisel çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçu olarak kabulü halinde, atılı suçun mağdurlarının davaya katılma hakları konusundaki eksikliğin de giderilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy