(1632 S. K. m. 111, 115, 168)
04.08.2010 tarihinde, İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olarak görevli sanığın, aynı tarihte 22.00-24.00 saatleri arasında, 1 no.lu Çevre Emniyet Nöbetçisi olan J.Er S.K.nin, ateşi olmadığı için nöbet mahallinden ayrılıp 2 no.lu Çevre Emniyet Nöbetçisi J.Er E.K.'den ateş alıp nöbet yerine dönmekte olduğu sırada yakalayarak nöbet mahallinde olmaması nedeniyle uyardıktan sonra affettiğini söyleyip, nöbetine devam etmesini istediği; J.Er Salihin bir süre geçtikten sonra, bir kez daha nöbet mahallinden ayrılınca, bu kez, durumun nöbetçi çavuş J.Er F.İ. tarafından öğrenilip, sanığa söylendiği; sanığın bunun üzerine J.Er S.yi yanına çağırıp, bir sıkıntısı olup olmadığını sorduğu; J.Er S.nin bir cevap vermemesi üzerine, 00.00-02.00 saatleri arasındaki nöbeti ceza olarak tutacağını söylediği; emredersiniz diyerek nöbet mahalline giden J.Er S.nin, nöbet tutmaya devam ederken, saat 01.45 civarında nöbet yerinde intihar etmek suretiyle hayatına son verdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
ASCKnın 111inci maddesinde öngörülen suçun oluşabilmesi için, ceza vermek salahiyetinin tecavüz edilmiş olması ön koşuldur.
ASCKnın, olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 168nci maddesi uyarınca da, âmirlerin emri altındaki şahıslara disiplin cezaları vermeğe salâhiyetli olduğu bilinen bir keyfiyettir.
Somut olayda;
Jandarma Karakol Komutanlığında idari işler elemanı olarak görev yapan ve olay günü nöbetçi astsubay olan sanığın, amirlik sıfatı ve dolayısıyla, müteveffaya disiplin cezası verme yetkisi bulunmadığından, ASCKnın 111inci maddesinde yasal unsurları yazılı müsnet suç oluşmayacaktır.
Diğer taraftan;
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli ve 2011/10-10 sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCKnın 115inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur.
Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir.
ASCKnın 115inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır. Buna göre, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir.
Sanığın, nöbetçi astsubay olması nedeniyle, nöbet yerinde bulunmadığını belirlediği müteveffa ile ilgili tutanak tutarak, olayı ertesi gün göreve gelecek amirlere iletmesi gerekirken, yetkisi olmadığı halde nöbet çizelgesine müdahale etmesi ve bir kişinin tutabileceği günlük azami nöbet saatini aşacak şekilde, müteveffaya ek nöbet tutması yolunda emir vermesi, keyfi muamele olarak nitelendirilmiştir.
Bu çerçevede; sanığın keyfi muamele olarak nitelendirilen eyleminin, ASCKnın 115inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı kabul edilerek, mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy