(1632 S. K. m. 11, 82) (5237 S. K. m. 29, 62)
Askeri Mahkemece; sanığın, 06.08.2008 tarihinde, silahla üstü tehdit suçunu işlediği sabit görülerek, ASCKnın 82/2 (ikinci cümlesi), TCKnın 29 ve 62nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm, Adli Müşavir tarafından, sanığın fiilinin silahlı iken üstü tehdit değil, basit üstü tehdit suçunu oluşturduğu ileri sürülerek, sanık lehine temyiz edilmiştir.
Diğer sanık terhisli P.Uzm.Çvş. T.Ç. hakkında, müteaddit asta müessir fiil suçundan (iki kez) verilen mahkûmiyet hükümleri, taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışında tutulmuştur.
Yapılan incelemede;
Sanık ve mağdur P.Uzm.Çvş. T.Ç.nin,
Komutanlığı emrinde görevli oldukları; mağdurun, 06.08.2008 tarihinde, erlerin koğuş olarak kullandığı çadıra girdiği; çadırda bulunan diğer personelin esas duruşa geçmesine rağmen esas duruşa geçmekte geciken sanığın karnına iki kez yumruk vurup, suratına da bir tokat attıktan sonra, tertip düzenle ilgili bir takım emirler vererek çadırdan ayrıldığı; sanığın durumu kendilerinden sorumlu P.Uzm.Çvş. M.D.'ye ilettiğini öğrenen mağdurun, P.Uzm.Çvş. M.D.'le görüştüğünden bahisle sanığı tekrar tekme, yumruk ve tokat atarak dövdüğü; bilahare çadırdan ayrılarak, rütbeli gazinosu olarak kullanılan çadıra gittiği; bu olay üzerine sinirlenen sanığın, çadırda bulunan silahlıktan silahını alıp, hücum yeleğini kuşanıp, çadırdan çıkıp üstü konumundaki mağdurun içinde bulunduğu rütbeli çadırına doğru giderken, silahını tam dolduruşa, yani atışa hazır hale getirerek, rütbeli çadırının girişine kadar gittiği; burada, mağdura hitaben çık lan dışarıya demek suretiyle bağırdığı; bu sırada, kendisini takip eden, terhisli P.Er E.K.nın, müdahale ederek, silahı sanığın elinden aldığı; böylece, sanığın haksız tahrik altında üstü tehdit suçunu işlediği, dosya kapsamında bulunan delillerden anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece; yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle ulaşılan kanaate göre, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin kabulünde ve bunun üstü tehdit olarak nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta ise de; ASCKnın 82nci maddesinin birinci cümlesinde basit üstü tehdit, aynı maddenin ikinci cümlesinde ise nitelikli üstü tehdit suçu düzenlenmiştir. Nitelikli üstü tehdit suçunun oluşabilmesi için, amir veya üstün toplu asker karşısında veya silahlı iken veya hizmet esnasında tehdit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi basit üstü tehdit suçunu; silahlı iken işlenmesi ise, nitelikli üstü tehdit suçunu oluşturacaktır. Bu durumda, üstü tehdit suçunun silahla işlenmesi, suçun işleniş biçimi olarak temel cezanın belirlenmesinde, somut olay bakımından, teşdit sebebi yapılabilecektir. Oysa, bir asker kişinin silahlı kabul edilebilmesi için ASCKnın 11inci maddesine göre hizmetin icabı olan silahı hamili bulunması veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlamış olması gerekmektedir. Somut olayda, sanığın silahını hizmet gereği olarak değil, kendisini döven üstüne duyduğu kızgınlıkla aldığı, ayrıca bir amirin kumandası ve nezaretinde hizmet halinde de bulunmadığı anlaşıldığından, silahlı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu itibarla; sanığın fiilinin ASCKnın 82nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında basit üstü tehdit olarak değerlendirilmesi gerekirken, anılan fıkranın daha ağır cezayı ön gören ikinci cümlesi kapsamında nitelikli üstü tehdit olarak değerlendirilmesi hukuka aykırı olduğundan, Adli Müşavirin temyiz sebebinin kabulüyle, üstü tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Ayrıca, 21.05.2010 tarihli duruşma tutanağında; ifadeleri hükme esas alınan tanıklar O.T., S.I., M.Ç. ve A.B.nin ifadelerinin tespiti için yazılan talimata ikmalen cevap verildiğinin belirtilmesine rağmen; adı geçen tanıklara ait istinabe duruşma tutanaklarının duruşmada okunduğuna dair bir kayda yer verilmemesi hukuka aykırı bulunmuş ise de; maddi olayın diğer görgü tanıklarının ifadeleriyle yeterince aydınlanmış olması nedeniyle, belirtilen hukuka aykırılık bozma sebebi sayılmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy