(477 S. K. m. 61/A) (6413 S. K. m. 5, 19) (1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7)
Askeri Mahkemece; Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 06.06.2011 tarihli ve 2011/1-1 E-K sayılı kararına atfen kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali hâlinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılmasının mümkün bulunmadığı; kanun koyucunun 477 sayılı Kanuna 61/A maddesinin ilavesi ile yaptığı değişiklikle, bu tür eylemleri askeri suç olmaktan çıkarıp disiplin suçu haline getirerek, bu tür eylemlere disiplin cezası verilmesi gerektiğine yönelik iradesini ortaya koyduğu ve sanığa atılı eylemin, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19uncu maddesinde düzenlenen yasak edilen malzemeyi bulundurmak disiplinsizlik hâlini oluşturduğu ve disiplin cezası ile yaptırım altına almış olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin suç olmaktan çıkarıldığı belirtilerek sanığın beraatine karar verilmiş ise de;
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun yürürlüğe girmesinden önce, cep telefonu sokmak, bulundurmak ve kullanmak eylemleri, 6000 sayılı Kanundan önce, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilerek ASCKnın 87inci maddesi uyarınca; 6000 sayılı Kanundan sonra ise, yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma veya kullanma disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek 477 sayılı Kanunun 61/A maddesi uyarınca cezalandırılmakta idi.
Bunun gerekçesi, ASCK ile 477 sayılı Kanun arasındaki ilişki olup, 477 sayılı Kanunda özel olarak disiplin suçu şeklinde düzenlenmiş bir eylem hakkında ayrıca ASCK uyarınca işlem yapılamamasıdır. Nitekim, 6000 sayılı Kanunla, ASCKnın 87inci maddesi yürürlükten kaldırılmamış, sadece 477 sayılı Kanuna yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma veya kullanma disiplin suçunun özel olarak düzenlendiği 61/A maddesi ilave edilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin Mahkemeleri disiplin kurullarına dönüştürülmüş ve bu mahkemelerin savaş zamanında kurulacakları hüküm altına alınarak, 477 sayılı Kanuna diğer mevzuatta yapılan atıfların bu Kanuna yapılmış sayılacağı belirtilmek suretiyle, barış zamanında (karasuları dışındaki gemilerde işlenen disiplinsizlikler hariç) 477 sayılı Kanunun, dolayısıyla 477 sayılı Kanunun 61/A maddesinde düzenlenen yasak edilen cihaz ve aletleri bulundurma veya kullanma disiplin suçunun uygulanma imkânı kalmamıştır.
Bunun yanında, 6413 sayılı Kanunun 5inci maddesinde, herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini engellemeyeceği hüküm altına alınarak, disiplin soruşturması ve tahkikatının adli soruşturma ve kovuşturmadan bağımsız olduğu kabul edilmiştir.
Böylece, 6413 sayılı Kanun, askeri ceza hukuku ile ilişkilendirilmeden, tamamen idare hukukunun bir parçası olarak; bir başka deyişle, 477 sayılı Kanun ile ASCK arasındaki ilişkiden daha farklı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada kanun koyucunun, 477 sayılı Kanundan ayrılarak, bir eylem hakkında hem disiplin işlemi hem de unsurlarının varlığı halinde adli işlem yapılmasını amaçladığı açık bir şekilde görülmektedir.
Dolayısıyla, kanun koyucunun, cep telefonu sokmak, bulundurmak ve kullanmak eylemlerini, TSK Disiplin Kanununda, yasak edilen malzemeyi bulundurmak disiplinsizliği kapsamında tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olmasının, emirle kıta, karargâh ve kurumlarda ya da görev esnasında görüntü, ses ve benzeri verileri ve bilgileri kaydeden, depolayan veya ileten cep telefonu ile aksamlarının bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik halinde herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bilindiği üzere, emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCKnın 87/1inci maddesinin ilk cümlesi, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar. hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak hizmete ilişkin bir emrin varlığı gerekmektedir.
O hâlde, kışla içerisine cep telefonu sokulmasının, kışla içinde cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına yönelik emirlerin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emirlere riayet etmeyen sanıkların eylemlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir şeklinde;
ASCKnın 12nci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 7nci maddesine göre vazife ise, Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır. ASCKnın 12nci maddesindeki Malum ve muayyen olan askeri vazifeyi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; Bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, kanun veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrin, askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu söylenemeyeceğinden, bu şekildeki düzenleme ve emirlere aykırı her davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü de mümkün değildir.
Keza, askeri hizmetlerin çeşitliliği ve askeri disiplinin önemi nedeniyle açık ceza normu olarak düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun, bu yönüyle suç ve cezada kanunilik ilkesine uygulamada esneklik getiren istisnai bir düzenleme olması nedeniyle dar yorumlanması gerekliliği kapsamında, suçun maddi unsurunu oluşturan hizmet ve emir kavramlarının da dar yorumlanması ve her olayda hizmete ilişkin olma hâlinin mevcudiyetinin aranması gerekmektedir. Aksi takdirde, amirin, bir şekilde askeri disiplinle ilişkilendirilebilecek her türlü emrine aykırı davranmanın suç teşkil etmesi, yani astların her türlü disiplinsizliğinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturması söz konusu olabilecektir.
Bu kapsamda, somut olayda, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşup oluşmadığına bakıldığında;
Sanığın, kendisine imza karşılığı tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatının 216ncı maddesinde belirtilen kışla içerisine cep telefonu sokulmasının, bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna dair emre rağmen, kışla içerisinde bulundurduğu ve kullandığı Samsung S8500 model cep telefonunu, 23.04.2013 tarihinde sera bölgesinde çiçek ekimi yaparken, toprak olmasın diye P.Er V.O.ya verdiği, bu sırada, sera bölgesine kontrole gelen Askeri Cezaevi nöbetçi subayı P.Üçvş. Ü.N.A.'nın söz konusu cep telefonu ve sim kartı P.Er V.O.nun elinde gördüğü ve sanık hakkında yasal işlem yapılmasını sağladığı tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmakta olup, Askeri Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
Sanığa tebliğ edilen Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatı, Askeri Cezaevi İdari İşler Astsubayı tarafından hazırlanan içerisinde kışlaya cep telefonu sokulmasını, bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emri de içeren 290 maddelik bir talimat olup, kışla içerisinde birlik ve beraberliği sağlamak, onları belli tehlikelere ve kazalara karşı tedbirli olmaya yöneltmek, erlerin disiplin ihlâllerinde bulunma ihtimallerini ortadan kaldırmak amacına yönelik olarak verilen emirler niteliğinde olduğu görülmektedir.
Bu talimatta, kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılması genel bir şekilde yasaklanmış, bu yasaklamanın hangi durumları kapsadığı, cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın nerelerde ve hangi zaman ve yerlerde yasak olduğuna ilişkin bir açıklama yapılmamıştır.
Bunun gibi, emrin içeriğinden belli hizmet amacının güdülmediği, örneğin nöbet, pusu, gözetleme, devriye, tatbikat, terörist takibi, kara, deniz ve hava araç ve makinelerini kullanma ya da belli bir hizmet ifa edilirken "cep telefonu bulundurulmayacağı ve kullanılmayacağı" türünden bir emir olmadığı açık bir şekilde anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde, önemi ve özelliği dikkate alınarak hangi hizmet açısından böyle bir yasaklamanın getirilmesinin zorunlu olduğunun ortaya konulmadığı da görülmektedir.
Bu nedenle, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmadığı ve sanığın 23.04.2013 tarihinde sera bölgesinde çiçek ekimi sırasında cep telefonu bulundurması ve kullanması eyleminin 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 19uncu maddesinde düzenlenen yasak edilen malzemeyi bulundurmak disiplinsizlik hâlini oluşturduğu sonucuna varılmış ve beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy