(1632 S. K. m. 135) (5237 S. K. m. 42, 44, 235, 236, 252, 279) (AYDK 13.01.2005 T. 2005/7 E. 2005/9 K.) (AYDK 01.07.1999 T. 1999/161 E. 1999/151 K.) (YCGK 08.06.2004 T. 2004/5-78 E. 2004/135 K.) (YCGK 30.09.2003 T. 2003/5-202 E. 2003/230 K.) (YCGK 13.11.2001 T. 2001/5-242 E. 2001/245 K.) (YCGK 18.04.1994 T. 1994/5-55 E. 1994/103 K.)
Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın; 23.06.2008-05.07.2008 tarihleri arasında çıkmış olduğu çarşı izni esnasında Sarı lakaplı sivil bir şahısla tanıştığı; sanığın, hudut karakolunda askerlik hizmetini yaptığını öğrenen bu şahsın, sanığa huduttan kaçakçılık yapmayı teklif ettiği; sanığın bu teklifi kabul etmesi üzerine, sigara ve büyük baş hayvan kaçakçılığı konusunda anlaştıkları; sivil şahsın sanığa sınırdan geçirilecek her bir çuval sigara karşılığında 30 TL, her bir adet büyükbaş hayvan karşılığında ise, 90 TL vermeyi kabul ettiği; kaçakçılık işlerinde kullanılmak üzere, sivil şahıs tarafından, sanığa, bir adet Nokia 1200 marka cep telefonu ve .... numaralı SIM kart ile
numaralı SIM kartının da verildiği; sanığın 05.07.2008 günü 12.00-16.00 saatleri arasında, 347-348 numaralı hudut taşlarının olduğu bölgede nöbetçi olduğu; daha önce yaptıkları anlaşma gereğince, hudut nöbetçisi olan sanığın müsaadesiyle, 22 çuval sigaranın, Sarı isimli şahıs ve adamları tarafından, sınırın Suriye tarafından, Türkiye tarafına geçirildiği ve
Köyüne götürüldüğü; aynı gün, saat 15.00 civarında, kimliği belirsiz bir şahsın, Hudut Bölüğü santralini arayarak Bl.Astsb. P. Bçvş. Ö. O. Ö. ile görüştüğü ve Bl. Astsb.na, iki gün önce çarşı iznine çıkan ve şu anda 347 numaralı hudut taşı bölgesinde nöbetçi olan, Vanlı bir askerin, kaçak sigara geçişine müsaade ettiğini ihbar ettiği; bu ihbar üzerine yapılan incelemede, bu bilgilere uyan tek kişinin sanık P. Er Y. A. olduğunun tespit edildiği; bu sırada nöbet yerinde bulunan sanık üzerinde yapılan aramada, iç çamaşırının arasına gizlenmiş vaziyette, cep telefonu ve SIM kartların bulunduğu; 347-348 numaralı hudut taşlarının bulunduğu sınır hattında yapılan incelemede, hudut telinin kesildiğinin ve bölgede ayak izlerinin olduğunun tespit edildiği; sanığın üzerinde ele geçirilen cep telefonu ve SIM kartlar ile ilgili yapılan iletişimin tespiti sonucunda; sanığın, nöbet tuttuğu 12.00-16.00 saatleri arasında, bu numaralarla başka numaralar arasında bir iki dakikalık, kısa aralıklarla, çok sayıda, kısa süreli görüşmeler yapıldığının tespit edildiği; soruşturmanın başlamasıyla birlikte, sanığın birlik komutanlığında, Askeri Savcılıkta ve tutuklama mahkemesinde verdiği ifadelerinde, ekonomik durumunun kötü olması ve nişanlanacak olması sebebiyle, bu anlaşmayı kabul ettiğini ikrar ettiği; sanığın ikrarının, iletişim tespit kayıtları ve olay yeri tespit tutanağıyla da doğrulandığı;
Askeri Mahkemenin 19.11.2008 tarihli ve 2008/2514-1096 Esas ve Karar sayılı kararıyla; sanığın, olay sırasında Türkiye-Suriye sınırında nöbetçi olması nedeniyle, 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanunun 2nci maddesi uyarınca, sorumluluk bölgesindeki kara sınırından kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önlemek ve suçluları yakalamakla görevli olduğu, bu görevini yapmamak için sivil şahıs M.Y. ile anlaştığı, rüşvet anlaşmasının tamamlandığı kabul edilerek, sanığın rüşvet suçundan cezalandırılmasına karar verildiği;
Dairemizin 25.01.2012 tarihli, 2012/119-88 Esas ve Karar sayılı kararı ile;
Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından, sanık ve rüşvet anlaşması yaptığı kabul edilen sivil şahıs M. Y. hakkında, 30.10.2008 tarihli görevsizlik kararı ile anlaşmalı kaçakçılık suçundan dosyanın
Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, tespit edilerek; Askeri Mahkemece sanıklar hakkında adli birimlerce anlaşmalı kaçakçılık ve rüşvet suçlarına ilişkin olarak soruşturma ve yargılama yapılıp yapılmadığı araştırılıp, varsa bunlara ilişkin kararlar getirildikten sonra sanık hakkında hüküm kurulması gerekirken; bu hususlar yerine getirilmeden, hüküm kurulmuş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği kabul edilerek; mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verildiği; dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama neticesinde; 13.06.2013 tarihli, 2013/397-500 Esas ve Karar sayılı karar ile; aynı eylem sebebiyle sanık hakkında Yayladağı Asliye Ceza Mahkemesi'nin 09.12.2009 tarihli 2009/79-220 E-K sayılı kesinleşmiş kararının bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de;
Askeri Mahkemece yapılan yargılamanın konusu;
Komutanlığı Askeri Savcılığının 12.09.2008 tarihli iddianamesi ile rüşvet suçundan açılmış olan kamu davası olup bu iddianameye konu eylem; sanıkla sarı lakaplı kişi arasında, sanığın kaçakçılığa göz yumması ve yardım etmesi karşılığında, sanığın menfaat temin etmesi yönünde yapılan anlaşmadır(Dz. 398).
Askeri Mahkemenin kararına dayanak yaptığı, Asliye Ceza Mahkemesinin 09.12.2009 tarihli, 2009/79-220 Esas ve Karar sayılı kararına konu davaya ilişkin,
Cumhuriyet Başsavcılığının 16.03.2009 tarihli, 2009/78 Esas sayılı iddianamesinde ise; sanığın, 23.06.2008-05.07.2008 tarihleri arasındaki bir tarihte, Antakya şehir merkezinde çarşı iznindeyken sarı lakaplı sivil bir şahıs ile tanıştığı, bu şahsın sanığa huduttan kaçakçılık yapmalarını teklif ettiği, sanığın bu teklifi kabul ettiği, sarı lakaplı şahsın sanığa aralarındaki haberleşmeyi ve kaçakçılık fiillerinde koordinasyonu sağlayacak 1 adet Nokia 1200 cep telefonunu ve
ile
numaralı 2 adet sim kartı verdiği; sanığın, 05.07.2008 tarihinde, nöbet saati olan 12:00-16:00 saatleri arasında, 347-348 hudut taşları arasında sarı lakaplı şahsın, Suriye tarafından 22 çuval kaçak sigara geçirmesine müsaade ettiği hususları, dava konusu yapılmış olup; sanık hakkında eşyayı gümrük işlemlerine tibi tutmaksızın ithal etmek suçundan, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında dava açıldığı; söz konusu iddianamede; sanığın sarı lakaplı şahısla, rüşvet anlaşması yaptığına ilişkin eylemlerin, dava konusu yapılmadığı (Dz.484, 485);
Nitekim, Asliye Ceza Mahkemesinin 09.12.2009 tarihli, 2009/79-220 Esas ve Karar sayılı kararında; sanığın 05.07.2008 tarihinde saat 12.00-16.00 saatleri arasında M.F.D. ile birlikte 348 nolu hudut taşı bölgesinde nöbette olduğu, sanığın üzerinden çıkan cep telefonu ile Antakya'da tanışarak kaçakçılığa konu malların hudut taşı bölgesinden geçmesi konusunda anlaştığı şahıs ile görüştüğü, sanığın söz konusu şahsın ülkemize kaçak mal ithal etmesine göz yumduğu kabul edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCKnın 252nci maddesinin birinci fıkrasında, Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracı vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi,.. hapis cezası ile cezalandırılır, ikinci fıkrasında ise; Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır hükmü yer almaktadır.
Kasten işlenebilen rüşvet suçunun temel unsuru, bir memurun (kamu görevlisinin) yapacağı veya yapmayacağı iş konusunda menfaat elde etmek için bir kimseyle anlaşmış olmasıdır.
Anlaşmanın varlığı için tarafların iradelerinin birleşmiş olması yeterli olup, başkaca bir şart aranmamaktadır.
Uygulamada da, rüşvet suçunun oluşabilmesi için, taraflar arasında bu hususta yapılmış bir anlaşmanın varlığının gerekli olduğu ve suçun anlaşma ile tamamlandığı kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.01.2005 tarihli, 2005/9-7; 19.04.2001 tarihli, 2001/32-38; 22.06.2000 tarihli, 2000/128-128; 01.07.1999 tarihli, 1999/161-151; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.6.2004 tarihli, 2004/5-78/135; 30.09.2003 tarihli, 2003/5-202/230; 13.11.2001 tarihli, 2001/5-242/245; 18.04.1994 tarihli, 1994/5-55/103; 04.05.1987 tarihli, 1987/600-245 ve 25.04.1983 tarihli, 1983/113-197 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği an ise, istek veya önerinin karşı tarafça kabul edildiği, dolayısıyla tarafların rızalarının uyuştuğu andır. Rüşvet alma veya verme, anlaşma anında olabileceği gibi, önceden varılmış mutabakat gereğince sonradan da ifa edilebilir. Rüşvet anlaşması yapıldıktan sonra bu anlaşmaya konu olan vaat veya taahhüdün yahut işin yerine getirilip getirilmemesi ya da sonradan kişinin veya memurun (kamu görevlisinin) bu anlaşmadan vazgeçerek, ceza sorumluluğundan kurtulmak için durumu yetkili makamlara duyurması da suçun tamamlanmasına engel değildir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2004 tarihli, 2004/5MD-78/135 ve 13.11.2001 tarihli, 2001/5-242/245 Esas ve Karar sayılı kararları).
Rüşvet; kamu görevlisi bakımından, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir şekli olduğundan; bu suçun oluştuğu durumda, ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan ceza verilemez (Farklı neviden fikri içtima (TCK.Md.44. kuralı ve genel- özel norm ilişkisinden dolayı faile ayrıca ceza verilemez).
Rüşvet suçundan içtima konusunda genel hükümler uygulanır. Rüşvet suçunun sebebini teşkil eden ve rüşvet dolayısıyla yapılan ya da yapılmayan işin ayrı bir suç oluşturması halinde, bu suç rüşvet almanın temel ya da nitelikli unsuru bulunmadığı takdirde, her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilmelidir.
Örneğin, kamu görevlisinin öğrendiği suçu yetkili makamlara bildirmemek (TCK. md. 279) için rüşvet alması durumunda; işlenen suçu bildirmeme rüşvet alma suçunun temel ya da nitelikli unsuru (TCK. Md. 42) olmadığından faile ayrıca TCK. md. 279u ihlalden dolayı ceza verilmesi gerekir.
Keza gözaltındaki sanığa işkence etmek için rüşvet alan kamu görevlisi, kişiye fena muamelede bulunursa bu takdirde de ayrı ayrı ceza verilmelidir. Çünkü işkence suçu, rüşvet almanın basit ya da nitelikli bir unsuru değildir.
Keza TCKnın 235/4üncü maddesi gereğince, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla rüşvet alınması halinde fail ayrıca rüşvet suçundan cezalandırılacaktır.
Aynı şekilde TCKnın 236/3üncü maddesi kapsamında edimin ifasına fesat karıştırılmasından veya failin bir işi yapması için sahte resmi bir belge düzenlenmesi durumunda, TCKnın 204üncü maddesi kapsamında ayrıca rüşvet suçundan cezalandırılacaktır. (Artuk - Gökşen- Yenidünya; Ceza Hukuku Özel Hükümler sf. 925), (Parlar-Hatipoğlu; TCK. Yorumu, sf. 1745);
Buna göre, Askeri Savcılığın 12.09.2008 tarihli, 2008/1170-674 Esas ve Karar sayılı iddianamesinde belirtilen, sanığın, hudut bölgesindeki nöbet sorumluluk sahasında kaçakçılık yaptırmaması, kaçakçılık yapılmasına göz yummaması, yasadışı geçişlere müdahale etmesi, bunu amirlerine bildirmesi hususları görevinin gerekleri olduğu halde, görevinin gereklerine aykırı olarak sarı lakaplı sivil kişi ile 660 TL yarar sağlaması karşılığında rüşvet anlaşması yaptığı iddiasının, sadece, Askeri Mahkemede yapılan yargılamanın konusu olduğu, sanık hakkında, aynı fiil nedeniyle verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava bulunmadığı, davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, hukuka aykırı görülen, davanın reddi kararının bozulması cihetine gidilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy