(2709 S. K. m. 13, 20, 38) (5271 S. K. m. 116, 122, 134, 206, 217, 289) (353 S. K. m. 66, 207)
Askeri Mahkemece; sigara büfesinde görev yapan ve paralarını genellikle üstünde bulundurmayıp, büfenin hemen yanındaki otel kısmında kullandıkları soyunma odasında bulunan dolapta muhafaza eden mağdur Ulş.Er S. E. Y.'nin; 10.08.2012 tarihinde akşam saatlerinde büfede işi bittikten sonra, büfede görev yaparken giydiği siyah pantolonu ve beyaz gömleği değiştirip nöbetine gitmek için koğuşa geldiğinde, siyah pantolonunun cebinde 100 dolar ve 360 TLden oluşan parasını yanında getirdiğini fark ettiği; nöbet saati geldiği için parayı kamuflajının cebine koyarak, bu şekilde nöbete gittiği; nöbet dönüşü üzerini değiştirdiği, parasını kamuflajının gömlek cebine koyarak kamuflajını koğuştaki dolabına astığı; müteakiben dolabını kilitleyip, anahtarı siyah pantolonunun cebine koyup, bu pantolonu, gömleği ile birlikte, yatağının kenarına asarak, yattığı; ertesi gün sabah kalkarak, siyah pantolonu ve beyaz gömleğini giyip, görev yeri olan sigara büfesine gittiği; akşam yat saatine doğru, takriben 21.00 sıralarında, koğuşuna gittiği; dolabını açtığında, cebine parasını bıraktığı kamuflajının gömleğinin olmadığını, diğer eşyalarının kamuflaj altı, bot vs. yerinde olduğunu görünce, parasının çalındığını anlayarak, o sırada koğuşta yatağında uzanır vaziyetteki sanığa, konuyla ilgili bilgisi olup olmadığını sorduğu; sanığın da, herhangi bir bilgisinin olmadığını söylediği; hırsızlık olayının, o günkü nöbetçi subayı olan İkm.Bçvş. H. S.'ye bildirildiği; ertesi gün nöbeti devralan, nöbetçi subayı ve aynı zamanda Destek Birlikleri Komutanlığı Bölük Astsubayı olan P.Kad.Bçvş. A. K.nin, nöbetçi Astsubay İkm.Bçvş. H. S.den hırsızlık vukuatının olduğunu öğrenmesi üzerine; sabah bölük içtimasında konuyla ilgili olarak mağdurdan bilgi aldığı, mağdurun, sanıktan şüphelendiğini öğrendiği; konuyla ilgili araştırma yapılırken, P.Er H. Ü.'nün, sanığı sivil eşya deposunda gördüğünü, çantasında cep telefonu kutuları ve kapakları olduğunu söylemesi üzerine; P.Kad.Bçvş. A. K.nin, sanığın söz konusu parayı sivil eşya deposundaki çantasında saklamış olabileceğini düşünerek; yanına Ulş.Er H. Ü. ve Ulş.Er S. O.yu alarak, sivil eşya deposuna gittiği; sivil eşya deposu sorumlusu Dz.Shh.Er R. D.nin, sanığa ait çantayı gösterdiği; çantayı açtıklarında, ilk olarak çantanın içinde sivil giysileri, cep telefonu kutuları ve kapakları olduğunu gördükleri; bütün eşyayı boşalttıkları, ancak parayı bulamadıkları; ardından, çantanın en altındaki tabanı kaplayan mukavvayı da kaldırdıklarında, burada A4 kağıda sarılıp bantlanmış bir şey olduğunu fark ettikleri; açtıklarında, içinde 100 dolar ve 350 TL para olduğunu gördükleri; müteakiben P.Kad.Bçvş. A. K.'nin, parayı yanına alarak bölük astsubayı odasına gittiği; sanığı odasına çağırttığı, sanığa çantasında buldukları parayı göstererek, nereden aldığını sorduğu; sanığın da parayı, mağdurun kamuflaj gömleğinin cebinden aldığını itiraf ettiği; daha sonra bulunan 100 dolar ve 350 TL ile sanığın kendisinden alınan 10 TLnin mağdura iade edildiği; böylece, sanığın, astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek; yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne esas alınan delillerin; sanığın sivil eşya deposundaki çantasında yapılan arama sonucu elde edilen paralar ve bu aramada ele geçirilen paralar gösterilerek tespit edilen sanığın ikrarı olduğu görülmekle; öncelikle, hukuka aykırı delil konusunun ve sanığın sivil eşya deposundaki çantasında yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Ceza yargılamasında delil serbestisi ve vicdani delil sistemi esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnai olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması halinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara delil elde etme yasakları, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesine de delil değerlendirme yasakları denilmektedir.
Anayasanın 38inci maddesinin altıncı fıkrasında, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği;
CMKnın 206/2-a maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin, ortaya konulmasının reddolunacağı;
CMKnın 217/2nci maddesinde, yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği;
CMKnın 289 ve 353 sayılı Kanun'un 207nci maddelerinde, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde hukuka kesin aykırılığın var sayılacağı;
Hükümleri yer almakta olup; Anayasa ve Kanunların emredici bu hükümleriyle, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, reddedileceği ve hükme esas alınamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.
Hukuka aykırı delil konusu bu şekilde açıklandıktan sonra, sanığın sivil eşya deposundaki çantasında yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı irdelenmiştir.
Özel Hayatın Gizliliği Hakkı; Anayasanın 20nci maddesinin 1'inci fıkrasında Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. şeklinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8'inci maddesinin birinci fıkrasında Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir şeklinde koruma altına alınmıştır.
Özel hayatın korunmasını her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsan olmanın doğal bir sonucu olarak askerlerin de bu korumadan yararlanacağı kuşkusuzdur.
Bununla birlikte, modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özel hayatın gizliliği de sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Bazı hallerde bu haklara da müdahale edilmesi gerekebilmekte, kişiler de önemli nedenlerle yapılan bu müdahalelere katlanmak durumunda kalmaktadırlar.
Anayasa'nın 20nci maddesinin ikinci fıkrasında özel hayatın gizliliğine ancak milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yine bu sebeplere bağlı olarak kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile müdahalede bulunulabileceği hükme bağlanmıştır.
Bunun yanında, Anayasa'nın 13'üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılabilmesinin şartları düzenlenmiştir. Buna göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilecek ve bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmayacaktır.
Yine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8inci maddesinin ikinci fıkrasında Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir denilerek bu hakka ancak fıkrada belirtilen koşullarla müdahalede bulunulabileceği ifade edilmiştir.
Özel hayatın gizliliği hakkına müdahale teşkil eden koruma tedbirlerinden biri de aramadır. Bu bakımdan, yasalarda hangi hallerde aramanın yapılacağı özel olarak öngörülmektedir.
Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, tehlikeyi önlemek için veya adli amaçlarla meydana çıkarılması için yapılan bir faaliyet olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, Anayasanın özel hayatın gizliliği hakkı ile ilgili olarak öngördüğü sınırlamaların uygulanabilmesi için, yapılan işlemin teknik anlamda arama olması gerekmektedir. Teknik anlamda arama sayılmayan denetim ve idari kontroller doğal olarak Anayasanın koruduğu alan dışındadır. Bu nedenle, idari kontroller için hakim kararına veya yetkili merci emrine gerek bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, idari kontrol yapılabilecek olması, idari kontroller sırasında her eşyaya ve her yere bakılabileceği anlamına gelmemektedir.
Askerlik yükümlülüklerini yerine getirmekte olan erbaş/erlere hizmet maksadıyla tahsis edilen ortak yaşam alanlarında ve bu alanlarda yer alan eşyalarında, verilmiş olan düzen ve disipline ilişkin emirlere riayet edip etmediklerinin tespiti maksadıyla birlik komutanının emriyle idari kontroller yapılabilecektir (örneğin soyunma dolaplarının ve kılık-kıyafetin amirler tarafından kontrol edilmesi gibi).
İdari kontrollerdeki amaç; düzen, tertip, temizlik ve emirlere riayetin kontrolü olduğundan, örneğin soyunma dolabında görülen günlüğün okunması ve ceketin cebindeki cüzdanın içine bakılması gibi amacı aşan uygulamalar söz konusu olduğunda, arama hukuku ile ilgili düzenlemeler gündeme gelecektir.
Personelin kilitli dolapları ve özel eşyaları üzerinde ya da askeri mahkeme ve savcılıklar ile adli müşavirliklere tahsis edilen odalarda idari kontrol adı altında bir işlem yapılamayacağı gibi, işlenmiş bir suç için delil bulma veya suç failini bulma amacıyla idari kontrol yapılamayacaktır.
Türk hukukunda; adli ve önleme araması olmak üzere iki çeşit aramada bulunmaktadır.
Adli arama; bir suçun ortaya çıkması üzerine, saklanan şüpheli veya sanığın yakalanması, suçun delillerinin tespiti ve müsadereye tabi eşyaların ele geçirilmesi amacıyla, kişilerin konutlarında, etrafı çevrili sair mahallerinde, üstlerinde ve eşyalarında yapılan araştırma işlemi;
Önleme araması; makul ve kabul edilebilir bir sebebe bağlı olarak, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, toplum açısından tehlike yaratacak kişilere ulaşmak amacıyla yapılan araştırma işlemidir.
Somut olaydaki arama işlemi, bir suç iddiasının ortaya çıkmasından sonra söz konusu olduğundan, adli arama niteliğinde olduğu açıktır.
Adli arama; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ili 122'nci maddeleri ve 134üncü maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ili 17nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;
a. Adli aramaya karar verme yetkisi, kural olarak hakimindir. Bununla birlikte, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle de arama yapılabilir. Ancak kolluk amirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez.
b. Adli aramalar için, gecikmesinde sakınca bulunan hal, derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade etmektedir.
c. Adli arama açısından belirlilik kuralı ve adil yargılanma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle, adli aramada, aranan şey veya kişi belirli olmalıdır.
ç. Adli arama, şüphelinin veya sanığın üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde yapılabileceği gibi, diğer bir kişinin üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde de yapılabilecektir. Ancak, şüphelinin veya sanığın üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde arama yapılabilmesi için, buralarda şüphelinin veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphenin bulunması yeterli iken, diğer bir kişinin üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde adli arama yapılabilmesi, makul şüpheye ek olarak, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlı tutulmuştur.
d. Makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe olarak tanımlanmaktadır. Makul şüphenin varlığı için;
(1) Aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, görevlinin taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutulmak;
(2) Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olguların mevcudiyeti aranmalı;
(3) İhbar veya şikayeti destekleyen emareler var olmalı ve şüphe somut olgulara dayanmaktır.
Bu genel kurallar belirtildikten sonra, 353 sayılı Kanunun Aramaya ve zapta karar verme yetkisi ve buna itiraz başlığı altındaki 66ncı maddesine bakıldığında:
Aramaya ve zapta karar verme yetkisi; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, askeri mahkemeye aittir.
Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde askeri savcılar, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askeri makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler.
Arama ve zapt işlemleri, yirmi dört saat içinde yetkili askeri mahkemenin onayına sunulur. Askeri mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, zapt kendiliğinden kalkar.
Askeri mahallerde yapılacak arama ve zapttan o yerdeki askeri birlik komutanı veya kurum amiri haberdar edilir.
Askeri mahkemenin onayına sunulmayan arama ve zapt işlemleri hakkında, aleyhine arama ve zapt işlemi yapılan kimse, askeri mahkemeden her zaman bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir.
Yukarıdaki fıkralara göre verilecek kararlara karşı yedi gün içinde en yakın askeri mahkemeye itiraz edilebilir. hükmünün yer aldığı görülmektedir.
Bu hükümlere göre; askeri yargıya tabi bir suçla ilgili bir kişinin üstünün ve eşyalarının suç şüphesiyle aranabilmesi için, esas itibarıyla askeri mahkeme kararı gerekmekte; ancak belirli sebeplere bağlı olarak ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, askeri savcılar, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirleri tarafından ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askeri makamlar tarafından da arama yapılabilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda, dava konusu somut olaya bakıldığında; sanığın üstü konumundaki P.Kad. Bçvş. A. K.'nin sivil eşya deposunda sözlü olarak arama yapılmasına ilişkin verdiği emrin, askeri mahkeme kararına dayanmadığı, aramanın kanunun yetkili kıldığı kişiler tarafından veya bunların verdiği yazılı emir üzerine de yapılmadığı anlaşıldığından, yapılan arama işleminin ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.05.2012 tarihli, 2012/64-64 Esas ve Karar sayılı ilamı ile Askeri Yargıtay 2nci Dairesinin 18.12.2013 tarihli, 2013/1551-1524 Esas ve Karar sayılı ilamlarındaki kabuller de aynı yöndedir).
Hukuka aykırı delilin hükme esas alınmış olması mutlak bozma nedeni olduğu gibi, sanığın mahkûmiyetine gerekçe olarak gösterilen diğer bütün delillerin de, arama sonucu elde edilen eşyalar ile ilgili sorgu, savunma ve tanık beyanlarına ilişkin ve hukuka aykırı delilin bir sonucu olması sebebiyle, bunların da hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması mümkün değildir.
Sonuç itibarıyla; eylemin sübutu bakımından, arama işleminin yapılmasına kadar yaşanan olaylarla ilgili olarak dinlenmiş bir kısım tanıkların yetersiz beyanları dışında mahkûmiyete yeterli her türlü şüpheden uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş kanıtlar esas alınmak suretiyle mahkûmiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olacağı, bu itibarla, şüphe sanık lehine yorumlanarak, sanık hakkında Askeri Mahkemece; atılı suçtan delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy