(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 50, 52, 62)
Olay tarihinde Topçu Üsteğmen rütbesinde bulunan katılan Topçu Yzb. M.K.nin, 7.3.2014 günü sabah tabur içtimaını almayı müteakip, yaptığı kontroller sonucunda tespit etmiş olduğu bazı disiplinsizlikler nedeniyle, AMMde görevli erbaş ve erleri bölükten ayırıp, bölük karşısında hizaya dizerek, onlara uyarılarda bulunduğu, bu esnada, hakkında aynı suç nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanık Topçu Er B.T. ile katılan arasında, AMM aracının temizlenmesi yönündeki emrin yerine getirilmemiş olması sebebiyle bir konuşma yaşandığı, katılanın AMM personeline istikamet vererek sürünmelerini emrettiği, bu sırada Tabur Komutanının kendisini çağırdığını öğrenen katılanın, tanık Topçu Bçvş. Y.Ş.ye askerlere yanaşık düzen eğitimi verilmesi konusunda emir vererek içtima alanını terk ettiği, bir süre sonra sanığın, diğer sanık B.T. ve tanık Topçu Er T.Ç. ile birlikte eğitimi izinsiz olarak terk ettiği, tanık Bkm.Asb.Kd.Çvş. E.B.B.nin bu sırada eğitim alanına geri dönen katılanı durumdan haberdar ettiği, katılanın da adı geçen üç askerin bulunup, haklarında adli işlem yapılması emrini vererek, odasına gitmek üzere yürüdüğü sırada yolda adı geçen üç askeri gördüğü ve gençler, yanıma gelin diyerek onları çağırdığı, askerlerin yavaş bir şekilde yürümeleri üzerine, katılanın koşarak gelin dediği, tanık T.Ç.nin koşmaya başladığı, sanık ve diğer sanık B.T.nin ise yürümeye devam ettikleri, katılanla aralarında 4-5 metre kaldığında, sanık ve diğer sanığın üzerlerinde bulunan silahlarını yere bırakarak katılana doğru koşmaya başladıkları, katılanın yanına geldiklerinde sanığın iki eliyle katılanın yakasını tuttuğu, diğer sanık B.T.nin de katılanın kafasına vurduğu, katılanın sendeleyerek yere düştüğü, sanık ve diğer sanık B.T.nin katılan yerdeyken de onun kafasına ve eline tekme ve yumruklarla vurmaya devam ettikleri, olay yerinde bulunan tanıklar Topçu Bçvş. Y.Ş. ve Bkm.Asb.Kd.Çvş. E.B.B.nin, sanık ve diğer sanık B.T.yi katılanın üzerinden aldıkları hususunun, sanıkların savunmalarına ve tanık T.Ç.'ın ifadesine itibar etmeyen Askeri Mahkemece, maddi vaka olarak belirlenmesinde ve bu suretle sanığın amire fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verilmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, uygulamada, alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektiren sebeplerin varlığının tespitinde, yargılamayı bizzat yürüten yargılama makamının takdir hakkına sahip olduğu, ancak temel cezadan hangi oranda uzaklaşıldığı konusunda gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya kapsamına ve hukuka uygun olması, diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerektiği, temyiz denetiminin bu kapsamda yapılacağı kabul edilmektedir.
Takdir hakkının isabetli kullanılıp kullanılmadığı da Askeri Yargıtayın denetimine tabi bulunmaktadır. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.1.2008 tarihli ve 2008/10-10; 8.11.2001 tarihli ve 2001/106-100; 21.2.1991 tarihli ve 1991/51-42 ile 6.10.1988 tarihli ve 1988/134-108 E.K. sayılı kararları bu doğrultudadır).
Mahkemece, temel cezanın tayininde, TCKnın 61inci maddesinde belirtilen, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun zaman ve yeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurluğunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezanın belirlenmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; her ne kadar sanık hakkında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılacak sebep görülmediği belirtilmiş, ayrıca Katılanda meydana gelen yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği ve Katılanın hayati tehlikesinin mevcut olmadığı, genel kati doktor raporu ile tespit edilmiş ise de, aynı raporun içeriğinden, Katılanın elinden ve başının farklı bölgelerinden yaralandığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, Katılanın olaydan üç gün sonra
Devlet Hastanesinden aldığı 10.3.2012 tarihli raporun da, maddi vaka kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Öte yandan, olay tarihinde Topçu Üsteğmen rütbesinde olan ve sanığın Bölük Komutanı statüsünde bulunan Katılana yönelik olarak sanık tarafından gerçekleştirilen bu eylemin, bölük içerisinde infial yaratmasının ötesinde, birlik personeli arasında Bölük Komutanının otoritesini ciddi şekilde sarsacağı açıktır. Dolayısıyla, somut olayda askeri disiplinin önemli ölçüde bozulduğunun kabul edilmesi ve bu durumun, "meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı" kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan ise, katılanın yere düşmesi sonrasında dahi sanığın eylemini devam ettirmesi ve ancak tanıkların araya girmeleriyle eylemlerine son verilebilmesi karşısında, kasıt yoğunluğunun da dikkate alınması zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında ASCKnın 91/1inci maddesinin az vahim hâl cümlesi uyarınca ceza tayin edilirken, alt sınırdan uzaklaşacak sebep görülmediğinden şeklinde bir ifade kullanılarak temel cezanın asgari hadden tespit edilmesinin, dosya kapsamıyla tamamıyla örtüşen, hak, adalet ve nasafet kurallarına uygun bir değerlendirme olduğunu söylemek mümkün görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.3.1969 tarihli ve 1969/4/4 E.K. sayılı kararına göre, fiilen taarruzun hizmet esnasında yapıldığının kabulü ve bu şekilde uygulama yapılabilmesi için, tarafların her ikisinin de filhâl hizmette bulunmaları, aralarında hizmet münasebetinin teessüs etmesi ve fiilin hizmet gereklerinden doğmuş olması icap etmektedir.
Somut olayda, sanıkların eğitimden ayrılmalarını müteakip, katılanın sanıkları arazide görmesinden ve bu sırada onları yanına çağırmasından sonra eylemin gerçekleştirildiği, dolayısıyla doğrudan henüz hizmet ilişkisi kurulmaksızın ve tarafların birlikte hizmet hâlinde bulunmaksızın, atılı suça konu edilen ve hizmet gereklerinden doğmayan eylemin gerçekleştirilmesi nedeniyle, atılı suçun hizmet hâlinde işlendiğinin kabul edilmemiş olmasında isabetsizlik bulunmadığından, sanığın eyleminin ASCKnın 91/2nci maddesinde düzenlenen hizmet halinde amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğu yönündeki Katılanın temyiz sebeplerine itibar edilmemiştir.
Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;
Katılanın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca, mahkûmiyet hükmünün takdirde zaaf yönünden BOZULMASINA;
5.4.2016 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy