(1632 S. K. m. 81) (5271 S. K. m. 170, 225) (5237 S. K. m. 225) (353 S. K. m. 17, 221) (ANY. MAH. 01.07.1998 T. 1996/74 E. 1998/45 K.)
…Cumhuriyet Başsavcılığının 17.9.2012 tarihli kararı ile, sanıklar hakkında cinsel saldırı suçundan görevsizlik kararı verilen ve … Komutanlığı Adli Müşavirince, her iki sanık yönünden de, askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve alenen cinsel ilişkide bulunmak suçlarından soruşturma emrine bağlanarak … Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderilen dosya ile … Komutanlığınca askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan sanık J.Er F.K. hakkında düzenlenerek gönderilen ve …Komutanlığı Adli Müşavirince, her iki sanık yönünden de, askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve alenen cinsel ilişkide bulunmak suçlarından soruşturma emrine bağlanarak, … Komutanlığı Askeri Savcılığına gönderilen dosyanın birleştirilmesi sonrasında;
… Komutanlığı Askeri Savcılığının 14.12.2012 tarihli iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ile;
Sanıkların 15.9.2012 tarihinde askerlikten kurtulmak için tuvalet kabininde cinsel ilişkiye girme konusunda plan yaptıkları, bu planı tanıklar J.Er S.Y. ve J.Er Y.Ç.'a da aktardıkları, daha sonra öğlen saatinde 5 ve 6'ncı koğuşların arasındaki tuvalete beraber girdikleri, sanıklardan J.Er F.K.'ın öne eğildiği ve diğer sanık J.Er B.A.'nın da J.Er F.K.'ın arkasına geçerek cinsel ilişkiye girdiği, ardından planlandığı gibi, tanıklardan J.Er Y.Ç.'ın durumdan Nöbetçi Astsubay Uzm.J.I.Kad.Çvş. A.D'ı haberdar ettiği, böylece sanıkların askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işledikleri iddiasıyla iddianame düzenlendiği;
Yine, iddia konusu maddi vakaya aynen yer verildikten sonra, özetle, şüpheliler tarafından gerçekleştirilen eylemin aleniyet unsurunun oluşmadığından bahisle, alenen cinsel ilişkide bulunmak suçundan şüpheliler hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği;
Müteakiben, açılan kamu davası üzerine, yapılan yargılama sonucunda ise, Askeri Mahkemece; özetle, sanıkların cinsel ilişkiye girdikleri ve bu durumu J.Er Y.Ç.'ın, tuvalet kabininin üst tarafından gördüğü şeklinde maddi vakanın oluştuğu kabul edilerek;
Somut olayda, sanıkların tuvalet kabininde gerçekleştirdikleri bu eylemin askerlikten kurtulmak maksatlı olduğu hususunun şüpheli olduğu, sanıkların eyleminin doğrudan doğruya cinsel isteklerini karşılama amaçlı olması ve kastolunan amacı gerçekleştirmeye elverişli hileli bir davranışın bulunmaması karşısında maddi olayın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturmayacağı
sonucuna ulaşılarak; atılı suçtan sanıkların ayrı ayrı beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır.
ASCK'nın 81’nci maddesinde düzenlenen “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunun; askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ve yapılan bu hilenin kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunması hâlinde oluşabilen bir tehlike suçu olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği, dolayısıyla bu maddede yer alan kavramların sahtecilik suçundan daha geniş kapsamlı olduğu, bu suçun; iğfal ve ikna kabiliyetinin arandığı evrakta sahtekarlıkla işlenebileceği gibi, bunun dışında kast olunan amacı gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile ve desise ile de işlenebileceği kabul edilmelidir.
Ancak, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşabilmesi için, sonucu gerçekleştirmeye yönelik olarak yapılan hilenin ortalama dikkat, bellek ve muhakeme yeteneğine sahip bir kişiyi aldatmaya elverişli olması gerekmektedir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olayın gelişim süreci dikkate alındığında, temyiz konusu olayda, sanıkların gerçekleştirmiş oldukları eylemin tek başına, sanıkların askerlikten kurtulabilmeleri gibi bir sonucu meydana getirmeye elverişli olmadığı, dolayısıyla sanıklarca yapılan eylemin kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunmaması sebebiyle unsurları itibariyle askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşmadığının kabul edilmiş olmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, CMK’nın “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170’inci maddesine göre, iddianamenin şüphelinin kimliğini, yüklenen suçu ve uygulanması gereken kanun maddelerini, yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi ve suçun delillerini göstermesi gerekmekte olup, ayrıca, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanması zorunluluk arz etmektedir.
CMK’nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225’inci maddesinde ise, “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.
Bu düzenlemelere göre, iddianamede ceza davasının iki önemli unsuru olan fail ve fiile kesinlikle yer verilmesi gerekmektedir. CMK’nın 225’inci maddesi, ceza davasının önemli bir unsurunu teşkil eden fiilden söz ederek, bu fiilden ne anlaşılması gerektiğini açıklamamış ve CMK’nın 170’inci maddesine, onu açıkça belirtmeden, yollama yapmakla yetinmiştir. Davanın eylem bakımından sınırının çizilmesi konusunda asıl düzenleme olan CMK’nın 170’inci maddesinde ise, eylemin gösterilmesi bakımından bir kısıtlama getirilerek, yüklenen suçu oluşturan olayların açıklanmasından bahsedilmiş, sadece yüklenen suçu oluşturan eylemler hakkında kamu davası açıldığı kabul edilmiş ve yüklenen suçu oluşturan eylemler haricindeki eylemler hakkında kamu davası açıldığı hususu kabul edilmemiştir.
Yargıtay ve Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında; hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir davadan dolayı karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; "sanıklar F.K. ve B.A.'nın, görevli oldukları birliklerinin 5 ve 6'ncı koğuşların arasındaki tuvalette cinsel ilişkiye girmeleri" şeklindeki eylemin, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu iddiasıyla kamu davası açılırken, aynı eylemin alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturmadığı kabul edilerek, bu suçtan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği görülmektedir.
Bu durumda, esasen kovuşturulmasına gerek görülmeyen husus, dava konusu eylemin başka bir suçu oluşturmayacak olması ise de, aynı eylem nedeniyle farklı suç vasıflandırmasıyla kamu davası açıldığına göre, açıklanan yasal düzenlemeler karşısında, suçun hukuki nitelendirilmesiyle bağlı olmayan mahkemece, eylemin ayrı bir suçu oluşturduğuna karar verilebilmesinin önünde bir engel bulunmadığının kabulü gerekmiştir.
Bu itibarla, iddia konusu yapılan eylem, TCK'nın 225'inci maddesinde tanımlanan alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu hâlde, bu husus tartışılmaksızın, iddia konusu edilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan verilen beraat hükmünün suç vasfı yönünden hukuka aykırılık oluşturduğu kabul edilmiştir. Nitekim, …. Dairesinin 25.1.2006 tarihli ve 2006/90-86 E.K. sayılı kararıyla, aleniyete yönelik vasıflandırma hususunda ulaşılan sonuç da benzer niteliktedir.
Ancak, unsurları ve cezası 5237 sayılı TCK’nın 225'inci maddesinde yazılı olan alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunun TCK’da düzenlenmesi, ASCK’da anılan maddeye yapılmış bir atıf da olmaması nedeniyle, askeri suç sayılmaması ve askeri bir suça da bağlı bulunmaması karşısında, asker kişi niteliğini kaybeden sanıkların askeri mahkemede yargılanmasını gerektirir ilginin 4191 sayılı Kanun ile değişik 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi (Anayasa Mahkemesinin, 11.3.2000 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 1.7.1998 tarihli ve 1996/74 E. 1998/45 K. sayılı iptal kararı) uyarınca ortadan kalkacağı, bu durumda müsnet suçla ilgili yargılama görevinin “adliye mahkemesine” ait olacağı, “Görev” hususunun ise, kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle yargılamanın her aşamasında Askeri Mahkemece resen dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanıkların askere sevk ve muhtemel terhis tarihleri ile sağlık kurulu raporlarında terhisli olduklarının kayda geçirilmiş olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, askerlik hizmet süresi itibarıyla terhis edilmiş olabilecekleri anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, sanıkların halen terhisli olup olmadıklarının araştırılması ve terhis olmuşlar ise, terhis belgelerinin dosyaya ithali gerektiğinden; sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerinin, suç vasfına bağlı olarak göreve yönelik noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;
Askeri Savcının temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanun’un 221’inci maddesi uyarınca, beraat hükmünün, suç vasfına bağlı olarak göreve yönelik noksan soruşturmadan BOZULMASINA;
26.1.2016 tarihinde, tebliğnameye aykırı olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy