(5271 S. K. m. 74) (5237 S. K. m. 51, 62) (353 S. K. m. 221) (1632 S. K. m. 66) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 16, 17)
Askeri Mahkemece; sanığın, 13.8.2012 tarihinde refakatli olarak … Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edildiği, Psikiyatri Polikliniğinde yapılan tedavisi sonrasında Birliğine sevk edildiği, ancak Birliğine dönmediği, 15.2.2013 tarihinde kendiliğinden … Komutanlığı Askeri Savcılığına teslim olduğu, böylece 13.8.2012-15.2.2013 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Dosyanın incelenmesinde; Askeri Mahkemece, 25.3.2014 tarihli duruşmada alınan ara kararı ile, sanığın psikiyatrik açıdan askerliğe elverişlilik durumunun tespiti ile madde kötüye kullanımının bağımlılık düzeyine ulaşıp ulaşmadığının ve bu madde kullanımının sanığın askerliğe elverişlilik durumunu etkileyip etkilemediğinin tespiti amacıyla CMK'nın 74'üncü maddesi gereğince, adli gözlem altına alınarak sağlık kuruluna çıkartılmasına karar verildiği; 25.11.2014 tarihli duruşmada alınan ara kararı ile, … Asker Hastanesi tarafından tanzim edilen 26.9.2014 tarihli ve 5298 numaralı sağlık kurulu raporuyla, sanık hakkında uyum bozukluğu tanısıyla "Barışta Askerliğe Elverişli Değildir. Seferde Görev Yapar." kararının verildiğinin öğrenilmesi üzerine, sanık hakkında alınan adli gözlem kararının infazından vazgeçilmesine ve sanığın askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususunda … Asker Hastanesinden ek sağlık kurulu raporu tanzimi istenmesine karar verildiği; … Asker Hastanesinin 26.1.2015 tarihli ve 4 numaralı ek sağlık kurulu raporuyla, yukarıda anılan sağlık kurulu raporunda belirtilen sanığın askerliğe elverişsizlik halinin, suç tarihlerini (13.8.2012-15.2.2013) kapsamadığına karar verilmesi üzerine, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin Bakanlar Kurulunun 16.7.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2008/13831 sayılı kararı ile değişik 17’nci maddesi;
"Madde 17-A) 1. Antisosyal kişilik.
B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık kurullarından antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askeri mahkemeler tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı ceza almaları, bu cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun, kıta anketi ve diğer resmi belgelerle tespiti gerekir.
C) 17'nci maddenin A, dilimine giren bozuklukların tedavi ve nekahet hâlleri.
D) 1. İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu.
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, öldürme, öldürmeye teşebbüs, gasp suçlarından en az bir hapis ya da diğer antisosyal eylemlerden dolayı disiplin mahkemesi dışında kalan mahkemelerce verilmiş en az üç hapis cezası alması, bu cezaların kesinleştiğinin belgelerle tespit edilmesi gerekir."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Sanığın adli safahatı incelendiğinde;
1. … Askeri Mahkemesinin 3.6.2005 tarihli ve 2005/1029-379 E.K. sayılı hükmü ile, 18.6.2004-4.3.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğinden dolayı on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün 17.6.2005 tarihinde kesinleştiği (dizi 109-110);
2. … Askeri Mahkemesinin 20.4.2006 tarihli ve 2006/93-196 E.K. sayılı hükmü ile;
a. 18.7.2002-24.11.2002 tarihleri arasında işlediği firar suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği;
b. 18.1.2003-26.2.2004 tarihleri arasında işlediği firar suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği;
c. Bu hükümlerin, 23.11.2006 tarihinde kesinleştiği (dizi 106-108);
3. 1 ve 2 numarada yazılı cezaların otuz ay hapis cezası olarak içtima ettirilerek, infaz edildiği, infaz sonucunda, 9.5.2010 tarihinde şartla salıverildiği (dizi 104);
4. Üsküdar 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 28.6.2010 tarihli ve 2009/866 E.- 2010/234 K. sayılı hükmü ile, resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve TCK'nın 51'inci maddesi gereğince hükmolunan bu hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bu hükmün 29.12.2010 tarihinde kesinleştiği (dizi 54);
Anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, … Hastanesi tarafından tanzim edilen 26.9.2014 tarihli ve 5298 numaralı sağlık kurulu raporu ile bu rapora istinaden tanzim edilen 26.1.2015 tarihli ve 4 numaralı ek sağlık kurulu raporu incelendiğinde, sanığın adli safahatında yer alan ve suç tarihinden önce, üçünün infazı tamamlanmış olmak üzere, kesinleşmiş olan dört adet suçuna ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin hiç dikkate alınmadığı; incelemelerin, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17/B ve D madde ve fıkralarına göre değil de, sadece TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 16/B maddesi kapsamında yapıldığı görülmektedir.
Bütün bu açıklamalar ve tespitler doğrultusunda, sanığın suç tarihinden önce üçünün infazı tamamlanmış olmak üzere, kesinleşmiş olan dört adet suçuna ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin bulunduğu dikkate alındığında, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17/B ve D madde ve fıkraları kapsamında askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyeti konusunda ortaya çıkan kuşkunun giderilmesi bakımından, bu suçuyla ilgili olarak, suç tarihlerindeki ceza ehliyetinin ve askerliğe elverişli olup olmadığının tespit edilmesi için adli gözlem altına alınması ve elde edilecek sonuca göre hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu adli gözlem sonucunda, sanık hakkında suç tarihlerinde askerliğe elverişlidir kararı verilmesi halinde, sanığın, askerliğe elverişli olmadığına ilişkin Kasımpaşa Asker Hastanesinin 26.9.2014 tarihli ve 5298 numaralı sağlık kurulu raporunun ayaktan yapılan tedavi sonrası verilmiş olduğu, yatırılarak gözlem sonrasında verilmediği, rapor içeriğinde “davranışlarında psikoaktif madde zararlı kullanımı şeklinde bozulma mevcut” şeklinde bir saptama bulunduğu, sanığın uyuşturucu kullandığına ve müptelası olduğuna dair savunmalarının araştırılmadığı dikkate alındığında; sanığın, öncelikle uyuşturucu madde tedavisi görüp görmediğinin sorulması ve görmüş ise buna dair tedavi evrakının dava dosyasına ithalinin ardından dava dosyasıyla birlikte psikiyatri kliniği ve hekimi bulunan en yakın tam teşekküllü bir asker hastanesine sevk edilerek; psikoaktif madde zararlı kullanımının olduğu anlaşılan sanığın, bu kullanımının askerliğe elverişsizliğini gerektirecek derecede olup olmadığının tespit edilmesi için adli gözlem altına alınması ve elde edilecek sonuca göre, hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle, Askeri Mahkemece tesis edilen mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Tebliğnamede, Askeri Mahkemece, sanığın adli gözlem altına alınacak olması nedeniyle, görevlendirilen müdafii Av. M.Ö.’nün, 24.3.2015 tarihindeki karar duruşmasına kadar yapılan tüm duruşmalara katılmasına rağmen, müdafiin 24.3.2015 tarihinde yapılan karar duruşmasına katılmaması sebebiyle, adil yargılanma hakkı çerçevesinde duruşmanın talik edilerek müdafie tebligat yapılması gerekmekte iken, müdafiin yokluğunda hüküm tesis edilmesinin usûl yönünden hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüştür.
Müdafiin görevlendirmesinin hukuki dayanağı olan CMK'nın 74/2'nci maddesindeki düzenleme, kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması olasılığı nedeniyle daha iyi savunmaya olanak tanınması veya savunmasız yargılama yapılmaması amaçlarıyla ve sadece o hâllere ilişkin zorunlu müdafi görevlendirilmesini öngörmektedir. Yani; adli gözlem altına alınma kararları aşamasında görevlendirilecek müdafiin görevi, o işlemle sınırlı bir görevlendirmedir ve sonraki aşamaları kapsamamaktadır.
25.11.2014 tarihli duruşmada alınan ara kararı ile, … Hastanesi tarafından tanzim edilen 26.9.2014 tarihli ve 5298 numaralı sağlık kurulu raporuyla, sanık hakkında uyum bozukluğu tanısıyla "Barışta Askerliğe Elverişli Değildir. Seferde Görev Yapar." kararının verildiğinin öğrenilmesi üzerine, sanık hakkında alınan adli gözlem kararının infazından vazgeçilmesine karar verildiğinden, tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.
Kaldı ki, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun istikrar kazanan kararlarına göre, adli gözlem işlemi sırasında CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince müdafi görevlendirilmemesi şeklinde ortaya çıkan eksiklik ve usule aykırılık bozmayı gerektirir nitelikte mutlak değil, nispi niteliktedir.
Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;
Müdafiin temyizine atfen ve resen; mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesine gereğince, noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA;
9.2.2016 tarihinde, tebliğnameye sebepte kısmen farklı, sonuçta uygun olarak ve oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy