Askeri Yargıtay 4. Daire 2016/85 Esas 2016/157 Karar

(1632 S. K. m. 144) (5237 S. K. m. 50, 52, 62, 257)

Olay tarihinde sanık P.Kur.Alb. B.K.'nin … Tugay 2'nci Mknz. P. Tb. K.'nı, sanık P.Yb. S.D.’nin ise 2'nci Mknz. P.Tb.İkm. Sb. olarak görevli oldukları;

… Denetleme ve Değerlendirme Başkanlığı tarafından 7-1 7 Ocak 2007 tarihleri arasında atış denetlemesi kapsamında piyade tüfeği, makineli tüfek gündüz ve gece atışları ile uçaksavar makineli tüfek gece atışlarının Mühimmat Depo Komutanlığı atış alanında; el bombası, Law, RPG-7, T-40 bomba atar, MK-19 gündüz ve keskin nişancı atışlarının ise eski taş ocağı atış alanında yapılacağı, denetlemenin birinci günü el bombası, Law, RPG-7, T-40 bomba atar, kanas, MK-19 otomatik bomba atar gündüz atışlarının icra edileceği (Dz. 55, 107,127), bu kapsamda icra edilen atışlar neticesinde patlamayan mühimmatları imha etmek üzere (sürveyan olarak), Lojistik Destek LYM Amirliğinden Patlayıcı Madde İmha Astsubayı Ord.Üçvş. Ö.Ö.'nün görevlendirildiği, söz konusu görevlendirme belgesinde adı geçen personelin 11-12 Ocak 2007 tarihleri arasında Ergani'de bulunacağının ve patlamamış mühimmatların imhasını müteakip 13 Ocak 2007 tarihinde kışlaya geri döneceğinin, mühimmat imha işlemleri ile ilgili olarak tanzim edilecek mühimmat imha raporunun görev bitimi … ve … Tabur Komutanlığınca … Komutanlığına gönderileceğinin belirtildiği (Kls.1; Dz. 59); 8.1.2007 tarihinde yapılan … Denetlemesinde … ilçesi … Beldesinin 3,5 km güneyindeki … bölgesinde bulunan eski taş ocağında yapılan atışlarda bir adet RPG-7, bir adet Law, üç adet T-40 mühimmatının patlamadığının anlaşıldığı; 13.1.2007 tarihinde bölgede yapılan arama neticesinde adı geçen mühimmatlardan bir adet T-40 mühimmatının bölgenin karla kaplı olmasından dolayı bulunamadığı, diğer mühimmatların ise sürveyan nezaretinde imha edildiği ve mevcut durumun 13.1.2007 tarihinde tanzim edilmiş olan ve İs.Asb.Çvş. İ.D., P.Tğm. O.E., P.Ütğm. O.S. ile sanık P.Kur.Alb. B.K. tarafından imzalanan belge ile tutanak altına alındığı (Kls.1; Dz. 101); akabinde bir adet T-40 mühimmatının bulunamadığına dair tutanağın … Bölük Komutanlığının 22 Ocak 2007 tarihli, 6074-07-07/72 sayılı yazısı ile … Komutanlığı'na gönderildiği (Kls.2; Dz. 495); söz konusu evrak ile ekinde yer alan tutanağın 22 Ocak 2007 günü saat 20.00'de evrak kayıt kısmına gelmesini müteakip aynı gün bizzat … Tabur Komutanı olan, sanık P.Kur.Alb. B.K. tarafından "gereği" için S-4'e (görev olarak) verildiği (Kls.2; Dz. 495'de yer alan belgenin arka sayfası); atışların yapıldığı taşocağı bölgesinin gerek yapılan denetleme atışları esnasında, gerekse denetleme atışlarının bitimini müteakip (patlamamış mühimmatın bulunması amacıyla aramanın yapıldığı 13 Ocak 2007 tarihine kadar) emniyete alınıp alınmadığı, 13 Ocak 2007 tarihinde bölgede patlamamış mühimmat bulunduğunun tutanakla tespit edilmesini müteakip, yöre halkının uyarılıp uyarılmadığı ve 7 - 10 Ocak 2007 tarihleri arasında denetleme atışları öncesinde … ili, …ilçesi, … Köyü muhtarının ne şekilde ve kim tarafından bilgilendirildiği ve bu konuda görevli / sorumlu personelin kim olduğu hususlarında … Komutanlığı arşivinde herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı (Kls.1; Dz. 161);

Katılan K.C.'nin 18 Mart 2007 günü saat 12.00 sıralarında arkadaşı olan M.S.P. ile birlikte … ili, … ilçesi, … Köyü, … Dağı mevkiinde bulunan … taş ocağının yakınlarında hayvanlarını otlattığı esnada yabancı bir cisim bulduğu ve söz konusu bu cismin uç kısmını çevrede bulunan kayalara vurduğu, bu esnada söz konusu cismin elinde patladığı, patlama sesi üzerine olay yerine yaklaşık olarak 70 metre kadar uzaklıkta bulunan M.S.P.'nin de olay yerine geldiği ve K.C.'nin yaralanmış olduğunu gördüğü ve hemen köye giderek haber verdiği, bunun üzerine araçla K.C.'nin yanına gidildiği ve ilk olarak … Devlet Hastanesine götürüldüğü, burada yapılan ilk müdahalenin ardından … Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edildiği, yapılan muayenesi neticesinde katılanın sağ bileğinin kopmuş ve sağ bacağından da yaralanmış olduğunun tespit edildiği, katılan hakkında düzenlenen 1.2.2008 tarih ve 2008/26 numaralı Adli Raporda ise özetle (Dz. 175); mağdur K.C.’nin yapılan muayenesi neticesinde; "yaralanmasının vücuduna acı veren bir yaralanma olduğu ancak, algılama yeteneğini bozucu nitelikte olmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, konuşmasında zorluğa neden olmadığı, yüzünde sabit ize neden olmadığı, yaşamını tehlikeye soktuğu, iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine neden olmadığı, konuşma ya da çocuk yapma yeteneğinin kaybolmasına neden olmadığı, yüzünde sürekli değişikliğe neden olmadığı, kırıkların hayat fonksiyonları üzerine etkisinin 5 (beş) olduğu ve sonuç itibariyle hastanın sağ elini bileğinden itibaren kaybettiğinin" belirtildiği maddi vakıa olarak sabit olup, Askeri Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.

Askeri Mahkemece; olay tarihinde … Komutanı olan sanık B.K.'ın, yapılan atışların sona ermesini müteakip 13.1.2007 tarihinde bölgede yapılan arama neticesinde bir adet T-40 mühimmatının bulunamadığına dair ve bizzat kendisinin de imzasının bulunduğu tutanağın üst yazı ile birlikte … Bölük Komutanlığı tarafından … Tabur Komutanlığına gönderilmesini müteakip, söz konusu evrakı gereğinin yapılması için 22 Ocak 2007 tarihinde Tabur İkmal Subayı (S-4) olan diğer sanık S.D.'a göndermesine rağmen, vermiş olduğu emrin gereğinin yerine getirilip getirilmediğini takip ve kontrol etmediği; atış alanında patlamamış vaziyette bir adet T-40 mühimmatı bulunduğu hususunda … Komutanlığı ile Mülki Amirlere bilgi vermediği, bulunamayan mühimmatın ilerleyen dönemlerde bulunabilmesi için herhangi bir arama/ tarama faaliyeti icra ettirmediği ve ilgili birime bu hususta herhangi bir emir vermediği, patlamamış mühimmatın bulunduğu alanın güvenliğinin sağlanması amacıyla herhangi bir önlem almadığı, ilgili birime bu hususta herhangi bir emir vermediği, bu suretle görevinin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstererek, K.C.'nin yaralanmasına sebebiyet verdiği;

Sanık S.D.’ın, yapılan atışlar neticesinde bir adet T-40 mühimmatının bulunamadığına dair yazının … Komutanı tarafından "gereği" için S-4 olarak kendisine düşülmesine rağmen, emrin gereğini yerine getirmediği, atış alanında patlamamış vaziyette bir adet T-40 mühimmatı bulunduğu hususunda … Komutanlığı ile Mülki Amirlere bilgi vermediği, bulunamayan mühimmatın ilerleyen dönemlerde bulunabilmesi için herhangi bir arama / tarama faaliyeti icra etmediği ve ilgili birime bu hususta herhangi bir bilgi vermediği, patlamamış mühimmatın bulunduğu alanın güvenliğinin sağlanması amacıyla herhangi bir önlem almadığı ve ilgili birime bu hususta herhangi bir bilgi vermediği, bu suretle görevinin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstererek K.C.'ın yaralanarak mağduriyetine sebebiyet verdiği;

Böylelikle; sanıklar P.Kur.Alb. B.K. ve P.Yb. S.D.’nin 18.3.2007 tarihinde İhmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek, ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Söz konusu patlamanın meydana gelmesini müteakip … / … İlçe J.K.lığına bağlı Olay Yeri İnceleme Biriminin olay yerine gidip inceleme yaptığı, olay yerinden doku parçaları, metal parçaları ve analiz için bir miktar toprak numunesi aldığı bu maddelere yönelik olarak Jandarma ve Polis kriminal birimlerince çeşitli raporlar düzenlendiği görülmekte olup bu raporlar incelendiğinde;

1) …/… İlçe J.K.lığına bağlı Olay Yeri İnceleme Birimi tarafından tanzim edilmiş olan 18.3.2007 tarih ve 2007/132 Muh. sayılı Olay Yeri İnceleme Raporunda özetle (Dz. 8): 18 Mart 2007 günü saat: 14.30 sıralarında olay yerine gidildiği, olay yerinin etrafının büyük kayalarla çevrili, meşelik ve orta bölümünde çok sayıda küçük taşlar bulunan bir alan olduğu, olay yerinin batı tarafında kalan ilk kayadan 15-20 m. uzaklıkta, doğu tarafındaki üç adet büyük kayadan 50-55 cm. uzaklıkta bulunan yan yana iki taş parçasının kuzey tarafında bulunan taşın bir bölümünün kırılmış olduğu, taşla üzerinde ve çevresinde öbek halinde ve damla damla kan lekelerinin bulunduğu, iki taş parçası arasındaki toprak yüzeyin yer yer beyaz bir renk almış olduğu ve toprak ile küçük taş parçalarından örnekler alındığı, patlamanın meydana geldiği noktanın çevresinde küçük elbise parçalarının bulunduğu ve elbise parçalarının toplanarak muhafaza altına alındığı, yine patlama noktasının güney ve batı taraflarına doğru dağılmış doku parçalarının bulunduğu, batı tarafına dağılan dokulardan en uzağının 31 m., güney tarafına dağılan doku parçalarının en uzağının patlama noktasından 22,70 m. uzağa gitmiş olduğu, olay yerinin yaklaşık 100 m. çevresinin patlama noktasından başlanarak mayın dedektörü ile arandığı, yapılan arama neticesinde patlamanın meydana geldiği iki taş parçası arasında ve yakınında en büyüğü 3-4 mm. büyüklüğünde olacak kadar metal parçaları bulunduğu, diğer bölümlerde ise patlayan cisme ait herhangi bir cisim olmadığının belirtildiği;

Ayrıca; meydana gelen patlama olayının ardından mağdurun babası olan R.C. tarafından olay yerinde yapılan araştırma neticesinde iki adet metal parçası bulunduğu, söz konusu metal parçaların birinin altın sarısı renkte diğerinin ise metal renkte olduğu, söz konusu her iki parçanın K.C.'nin yaralanmasına neden olan parça ile aynı olduğunun belirtilmesi suretiyle 24 Nisan 2007 tarihinde R.C. tarafından … Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği ve üzerinde "PD M533 FÜZE, HVVC97F873-023" ibareleri yazılı sarı renkli, oval şekilde, altı plastik bir adet parça ile üzerinde sarı ibarelerle "CTG, 40 MM HE K200", altında ise "FÜZE PD K502 HVVC98C870-55" yazılı olan bir adet parçanın emanete alındığı (Dz. 22, 23);

2) … Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü’nde bomba uzmanı olarak görev yapmakta olan personel tarafından düzenlenmiş olan 8.5.2007 tarih ve Uzm.2007-03 numaralı Ekspertiz Raporunda özetle (Dz. 28):

Üzerinde PD M533 FÜZE, HVVC97F873 - 023 ibareleri yazılı mühimmat üzerinde yapılan İnceleme neticesinde: konik şekildeki 3 çentikli vidalı parçanın … 'da üretimi yapılan 40 mm.lik tüfek bombalarının tapa kısmı olduğu, tapanın çarpmalı olduğu, kurulma mesafesi 18-36 m. olan bu tapaların atış sonrası çarpma etkisi ile patlayacak şekilde kurulmuş bir mekanizmaya sahip olduğu, üzerinde bulunan darbe ve izlerden atış yapıldığı ancak sert bir zemine çarpmadığı için patlamayı gerçekleştirecek olan patlayıcı bulunan tertibatından ayrıldığı, söz konusu mühimmatın tüfeklere takılan özel aparatlar yardımıyla atıldıkları;

Üzerinde CTG.40 MM HE K200 ibareleri vazıh mühimmat üzerinde yapılan inceleme neticesinde: konik şeklinde olan parçanın 63 mm uzunluğunda, 40 mm. çapında, … tarafından üretilen, helikopterlerden ve yerde sehpa üzerinde kullanılabilen M129, M72, MK 19MOD1 olduğu, atış sonrası çarpma etkisi ile patlayacak şekilde kurulmuş bir mekanizmaya sahip bir tüfek bombası olduğu, üzerinde bulunan darbe ve izlerden atış yapıldığı ancak mühimmatın patlamadığı belirtilmiş olup;

NETİCE VE KANAAT OLARAK; Yukarıda teknik özellikleri belirtilen 1 adet 40 mm. tüfek bombasının tapa kısmı ile 1 adet atılmış ancak patlamamış 40 mm. tüfek bombasının askeri amaçlar için üretilip kullanılan mühimmatlardan olduğu, askeri birimler ve emniyet birimleri tarafından kullanılmakta olduğu, bu itibarla söz konusu mühimmatların canlılar üzerinde öldürücü ve yaralayıcı, cansızlar üzerinde yakıcı, yıkıcı ve tahrip edici özelliklere haiz olduğu belirtilmiştir.

3) … Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği'nin 30 Nisan 2007 tarih ve 2007/256 KİMYA uzmanlık numaralı Ekspertiz Raporunda özetle (Dz. 47): … İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Olay Yeri İnceleme Birimi tarafından olay yerinden toplanmış olan deliller üzerinde yapılan inceleme neticesinde:

Olay yerinden toplanmış olan toplam 13 (Onüç) adet metal parçası, 1 (Bir) adet poşet içerisinde bulunan kumaş parçası ile olay yerinden alındığı belirtilen 1 (Bir) adet poşet içerisinde taş numunesi üzerinde uygulanan analiz yöntemleri neticesinde, deliller üzerine herhangi bir organik ve inorganik patlayıcı madde artığına rastlanmadığı;
Katılan K.C.'nin vücudundan çıkarıldığı belirtilen 2 (İki) adet metal parçası ile olay yerinden alındığı belirtilen 1 (Bir) adet poşet içerisinde yaklaşık 100 (Yüz) gram ağırlığında toprak numunesi üzerinde uygulanan analiz yöntemleri neticesinde, deliler üzerinde organik yapıda patlayıcı madde olarak eser miktarda RDX (siklo trimetilen trinitramin) tespit edildiği, deliller üzerinde herhangi bir inorganik patlayıcı madde artığına rastlanmadığı;

3. RDX (siklo trimetilen trinitramin) maddesinin patlama hızının yaklaşık 8400 n/sn olan organik patlayıcı madde olduğu, yağ ve mumlarla karıştırılarak A/B/C kompozisyonları şeklinde plastik patlayıcı madde olarak bilinen karışımlarda, tahrip kapsüllerinde, el bombalarında ve diğer organik-inorganik patlayıcı maddelerle bir arada kullanıldığı belirtilmiştir.

4) … Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği'nin 1 Mayıs 2007 tarih ve 2007/17 PATLAYICI MADDE uzmanlık numaralı Ekspertiz Raporunda ise özetle (Dz. 50):

Patlamadan dolayı parçalanmış ve deforme olmuş vaziyette, muhtelif ebatlarda, üzerlerinde herhangi bir harf ve rakam bulunmayan, sertleştirilmiş alüminyum mamul, toplam 13 (Onüç) adet metal parçasının neye ait olduğunun tespit edilemediği;

Katılan K.C.'nin vücudundan hastanede çıkarılan, sertleştirilmiş alüminyumdan mamul patlamadan dolayı parçalanmış ve deforme olmuş vaziyette, muhtelif ebatlarda, üzerlerinde herhangi bir harf ve rakam grubu bulunmayan, toplam 2 (iki) adet metal parçasının neye ait olduğunun tespit edilemediği;

… Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği tarafından tanzim edilmiş olan Kimya ekspertiz raporunun da göz önünde bulundurulması neticesinde;

SONUÇ OLARAK:

Yukarıda özellikleri belirtilmiş olan delillerin incelenmesi neticesinde sertleştirilmiş alüminyumdan mamul, toplam 15 (Onbeş) adet metal parçasının neye ait olduğunun tespit edilemediği, söz konusu metal parçalarının Türk Ceza Kanunu'nun 6'ncı ve 174/1'inci maddelerinde veya 6136 Sayılı Kanun'un Ek-5'inci maddesinde bahsi geçen harp mühimmatlarından olabileceği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

5) Askeri Mahkemece görevlendirilen bilirkişi heyeti raporunda özetle (Kls-3, Dz.860-864);

Atış yapılan bölgenin etrafının tel örgüyle çevrili olmadığının, atış alanı olduğuna dair gerekli levhaların bulunmadığının dosya içeriğinden anlaşıldığı, bununla birlikte bölgenin atış alanı olarak kullanılacağının Tugay K.lığınca yazılmış atış emrinden (Dz. 775) anlaşıldığı, ilaveten bölgenin önceki dönemlerde fiilen atış sahası olarak kullanıldığının bölge halkı tarafından bilindiğinin de ifadelerden anlaşıldığı, bu durumda Tb.K.lığının bölgenin atış alanı olarak kullanılması yönünde Tugay K.lığı emriyle yetkilendirilmiş olduğunun anlaşıldığı,

KKY 168-1 Patlayıcı Maddelerin Keşfi ve Zararsız Hale Getirilmesi Yönergesinin; barışta KKK.lığına bağlı birlikler tarafından yapılan bir atış, atışlı tatbikat vb. faaliyetler neticesinde ilgili arazide ya da atış alanlarında bulunan patlamamış mühimmatı zararsız hale getirme sorumluluğunun o bölge ya da birliğin mühimmat imha uzmanı tarafından yerine getirildiği, ancak burada patlamamış mühimmatın yerini tespit etmek, işaretlemek ve imha ekipleri gelinceye kadar geçecek süre içinde gerekli ilk emniyet tedbirlerini almak sorumluluğu ilgili birliğe aittir hükmünü amir olduğu,

KKY 167-5 Her Sınıf için Atış Emniyet Yönergesi birinci bölüm gereği atıştan sonra, atış bölgesine serbest giriş müsaadesi verilmeden önce, bütün atış bölgesinin araştırılacağı; atış esnasında yeri tespit edilerek krokiye işaretlenmiş patlamamış mermilerin ihtisas personeli tarafından TT-9-16 da belirtildiği şekilde imha edilinceye kadar gerekli emniyet tedbirlerinin alınacağı,

KKY 167-5 Her Sınıf İçin Atış Emniyet Yönergesi üçüncü bölüm gereği bomba atar ile atışlarda emniyet tedbirleri gereği patlamayan atımların yerlerinin açık olarak işaretlenmesi gerektiği, bu yerler tespit edilmezse, bölgenin işaretlenmesi gerektiği ve gereken emniyet tertibatı alınarak ilgililere rapor edilmesi gerektiği,

Atış öncesinde Tb.K.lığı tarafından yayımlanan atış görevlerini belirten emirde (Dz.786) hangi atışın hangi bölük tarafından yapılacağının belirlendiği, ayrıca yayımlanan atış emniyet tedbirleri emrinde (Dz.781) Tb.K. tarafından atışlardan sorumlu bölüklere atış emniyet tedbirleriyle ilgili sorumluluklar verildiği, bu emirde patlamayan mühimmatın işaretlenmesi, sürveyan isteğinde bulunulması ve bölgeye ikaz flaması bırakılması hususunun belirtildiği,

8 Ocak 2007 tarihli Dizi 420'de yer alan tutanakta atıştan sonra patlamayan mühimmatın arazide kaldığı yönünde bölgenin flamayla işaretlendiği, Şölen Köyü korucularına duyurulduğunun belirtildiği, ancak bu tutanakta belirtilen tedbir olan işaretlemenin sürveyanın imha işleminden sonra kalan tek bir mühimmatla ilgili olarak muhafaza edilip edilmediğine dair bir bilgi ve belgenin bulunmadığı,

13.1.2007 tarihli (Dz.769) tutanak ile 1 adet T-40 mühimmatının bölgenin karlı olmasından dolayı bulunamadığından imha edilemediğinin belirtildiği, tutanağın Tb. personeli ve Tb.K. tarafından imzalandığı; 22 Ocak 2015 tarihinde … Des.BI.K.lığı tarafından Tb.K.lığına gönderildiği, bu evrakın (Dz.495) arkasındaki dağıtım planına Tb.K. sanık B.K. tarafından konulan işaret ile Tb.ikmal Sb. (S-4) sanık S.D.'a düşüldüğü,

… Tug. K.lığınca istenen imha işlemlerinin sonucuyla ilgili tanzim edilecek mühimmat imha raporunun Tug.K.lığına gönderildiğine ya da bölgede aramalara rağmen bir mühimmatın bulunamadığının Tug. K.Iığına ya da mülki / yerel makamlara bildirildiğine dair bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı,

Bu olayda patlamamış mühimmatın bulunduğu yerin tespit edilmesi işaretlenmesi ve imha ekipleri gelinceye kadar geçecek süre içinde gerekli emniyet tedbirlerini almak sorumluluğunun, … Mknz.P.Tb K.lığına ait olduğunun anlaşıldığı, Tabur Komutanlığınca yayımlanan atış ve daha sonraki emniyet tedbirleri emirlerinde bir takım tedbirler belirtilmiş olmakla birlikte, sürveyanın imha yapmasından sonra bulunamayan tek bir mühimmat için, halka, üst makamlara ya da mülki / yerel makamlara gerekli bildirimin ve duyurunun yapıldığına ilişkin bir işlem görülmediği, bu durumda atış emniyet tedbirlerini içeren emir gereği bölgede bulunamayan mühimmat için uyarıcı işaretlemenin atışı yapan bölükler tarafından yapılması, Tb.K.lığı tarafından da takip edilmesi gerektiği, ayrıca diğer makamlara bildirilmesinin ise yine Tb.K.lığı tarafından yapılması gerektiği,

Bununla birlikte; Tb.K. tarafından 22 Ocak 2015 tarihinde kendisine … Des BI.K.Iığınca bildirilen patlamayan mühimmat kaldığına dair evraka işlem yapmak sorumluluğu üzere S-4'e gereği olarak düşüldüğü, gereği ifadesi açıklanarak yazılmadığından konuyla ilgili gerekli tüm işlemlerin sorumluluğunun S-4'e verilmiş olduğu, konuyla ilgili S-3'e bir talimat ya da bilgi verilmediği,

Ancak; S-4 olan personelin de bu konuyla ilgili tüm işlemin kendisine verildiğini görmesinin ardından, gereği ifadesini sadece sarfa yönelik işlemler olarak algılamış olsa bile, ikmal ve sarfı dışında kalan görevler (patlamayan mühimmat emniyeti) için tedbir alınıp alınmadığını sorgulayarak gerekirse Tb.K.nını diğer işlemler için bir görevlendirme yapılıp yapılmayacağı konusunda bilgilendirmesi / uyarmasının bekleneceği, bunu takdir etmenin zaman zaman mesleki tecrübeye bağlı olsa da sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı,

Atış öncesi köy muhtarına jandarma aracılılığıyla şifahi olarak duyuru yapıldığının anlaşıldığı, ancak KKY 167-5 Her Sınıf için Atış Emniyet Yönergesi EK-L ve EK-S'sinde yer alan belgelerle yazılı olarak mülki / yerel makamlara duyuru yapıldığına dair bir belgenin dosyada bulunmadığı, ancak Dizi 420'de yer alan tutanakta atıştan sonra patlamayan mühimmatın arazide kaldığı yönünde bölgenin flamayla işaretlendiği, Şölen Köyü korucularına duyurulduğunun belirtildiği, bu konuyla ilgili korucu olan personelin bilgisinin mevcut olmadığı, Köy muhtarı (Dz.158) ve mağdur ifadelerinde (Dz. 19) ise böyle bir duyurunun yapılmadığının belirtildiği,

… Mknz.P.Tb K Iığınca atış sonrası bölgede patlamayan mühimmat varlığı ile ilgili bölge halkına yapılması gereken duyurunun yapıldığını gösteren resmi belgelerin eksik olduğu, bu duyurunun yapılması, yapılamıyor ise üst komutanlıktan bu konuda talepte bulunulmasının gerektiği,

Diğer bir konu olarak da KKY 167-5 Her Sınıf için Atış Emniyet Yönergesinin açık ve anlaşılır olması hususundaki eksiklik olduğu, Yönergenin her silah grubu için yapılacak atışlarda ayrı başlıklar altında emniyet tedbirlerini yazmışken, diğer atış gruplarından da yer alması gereken bazı hususların sadece bir ya da bir kaç başlık altında yer aldığı, örneğin Havan atışları başlığı altında yer alan bölgenin tehlikeli bölge ilan edilip sivil halka ve mülki makamlara duyurulması hususu açıkça yer almışken bomba atar atışları başlığı altında bu hususun kapalı olarak; gereken emniyet tedbirleri alınır şeklinde yer aldığı, 4536 sayılı Denizlerde ve Yurt Yüzeyinde Görülen Patlayıcı Madde ve Şüpheli Cisimlere Uygulanacak Esaslara ilişkin Kanunun 6'ncı maddesinin; yurt yüzeyinde görülen veya bulunan patlayıcı maddeleri şüpheli cisimleri gören veya bulan kişiler tarafından bizzat ya da en uygun haberleşme vasıtasıyla en yakın mülki makama haber verilmesi gerektiği hükmüne amir olduğu,

SONUÇ OLARAK;

Atış alanı vasfı olmayan bir bölgenin o güne kadar ve önceki belli bir dönemde atış alanı olarak gerekli fiziki emniyet tedbirleri alınmadan kullanılıyor olması nedeniyle kurumsal sorumluluğun bulunduğu,

Sanık Tb.K.B.K. tarafından atıştan önce atışla ilgili gerekli emir ve talimatların verildiği, ancak atıştan sonra patlamayan mühimmatla ilgili hususun üst makamlara bildirilmesi ve ayrıca atıştan sonra patlamayan merminin bulunduğu yerin emniyete alınması hususunun takip ve koordinesinde eksiklik gösterildiği,

Tb.İkm.Sb.lığı görevi verilen sanık S.D. her ne kadar patlamayan mühimmatla ilgili evraka sadece sarfla ilgili işlem yapması gerektiğini beyan etse de; tabur komutanınca evrakın kendisine "gereği" olarak düşülmüş olması nedeniyle evrakla ilgili tüm sorumluluğun kendisine verildiği ancak kendisinin bu işlemi tamamlamadığı, yönünde kanaat bildirilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan atış denetlemesine ilişkin emirler, tutanak, bilirkişi raporları, ekspertiz raporları, tanık ve sanık beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 8.1.2007 tarihinde yapılan … Ordu atış denetlemesinde … Köyü'nün 3,5 km. güneyindeki … bölgesinde bulunan eski taş ocağında atış yapıldığı, yapılan atışlarda 1 (Bir) adet RPG-7, 1 (Bir) adet LAW, 3 (Üç) adet T-40 mühimmatının patlamadığının anlaşıldığı, 13.1.2007 tarihinde bölgede yapılan arama neticesinde adı geçen mühimmatlardan 1 (Bir) adet T-40 mühimmatının bölgenin karlı olmasından dolayı bulunamadığı, diğer mühimmatların ise sürveyan nezaretinde imha edildiği ve mevcut durumun 13.1.2007 tarihinde tanzim edilmiş olan ve Astsb.Çvş.İ.D., P.Tğm. O.E., P.Ütğm. O.S. ve sanık P.Kur.Alb. B.K. tarafından imzalanan belge ile tutanak altına alındığı, sonrasında 1 (Bir) adet T-40 mühimmatının bulunamadığına dair tutanağın … Bölük Komutanlığının 22 Ocak 2007 tarih ve 6074-07-07/72 sayılı yazısı ile … Tabur Komutanlığına gönderildiği (Dz.495), söz konusu evrak ile ekinde yer alan tutanağın 22 Ocak 2007 günü saat: 20.00'de evrak kayıt kısmına gelmesini müteakip bizzat … K.nı olan sanık P.Kur.Alb. B.K. tarafından "Gereği" için aynı gün S-4 olarak görev yapan sanık S.D.'a verildiğinin dizi 495'de yer alan belgenin arka sayfasındaki kayıttan anlaşıldığı, ancak, bu aşamadan sonra patlamayan mühimmatla ilgili herhangi bir işlem yapılmadığı;

Tanık R.A. yeminli ifadesinde (Dz. 690); 1999 yılından beri muhtar olduğunu, söz konusu taş ocağında askeri yetkililerin atış yapacağını bildirmesi üzerine kendisinin de hoparlör ile etrafa duyurduğunu, daha sonra patlama olduğunu, kendilerine söz konusu yerde patlamamış mühimmat olduğunun söylenmediğini, yazılı veya sözlü olarak haber verilmediğini, beyan etmiştir. Buna göre; atış yapılacağına ilişkin olarak bir duyuru yaptırılması sağlanmışsa da, yapılan atışlar sonrasında arazide bir adet patlamayan mühimmat kaldığına ilişkin herhangi bir bildirim ve duyuru yapılmadığı;

Katılan K.C.'nin 18.3.2007 tarihinde arkadaşı M.S.P. ile birlikte … ili …ilçesi … Köyü … Dağı mevkiinde bulunan eski taş ocağının yakınlarda hayvanlarını otlattığı esnada patlamayan bu mühimmatı bulduğu ve söz konusu mühimmatın uç kısmını çevrede bulunan kayalara vurduğu, bu vurma neticesinde söz konusu mühimmatın elinde patladığı ve bu patlama neticesinde K.C.'ın sağ bileğinin kolundan koptuğu ve sağ bacağından da yaralandığı;

Dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Kurulumuzca esasa yönelik olarak yapılan inceleme ve müzakere sonucu yukarıda açıklandığı biçimde kabul edilen maddi olayda;

Suçun sübutuna ilişkin yapılan oylamada; Başkan … , üye … ve üye …; sanıkların eylemlerinin suç oluşturduğu yönünde, üyeler … ve … ise sanıkların eylemleri ile katılanın yaralanması arasında illiyet bağı bulunmadığından, sanıklar hakkında beraat hükmü kurulması gerektiği yönünde oy kullanmışlardır.

Bu oylamayı müteakip suç vasfına yönelik değerlendirme ve oylama sonucunda;

1) Başkan …; sanıkların eylemlerinin İhmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu bu sebeple mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanması gerektiği yönünde oy kullanmıştır.

2) Üyeler … ve …; Askeri Ceza Kanunu’nun Üçüncü Babının “Hizmet ve Vazifenin İhlali” başlıklı dokuzuncu faslında “Umumi surette ihmal ve tekasül” başlığı altında 144’üncü maddede düzenlenen ve Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle cezalandırılan ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2’nci maddesinin metni incelendiğinde; bu suçun maddi unsurunun “Kanun’da ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama” olduğu görülmektedir.

Suçun oluşabilmesi için, öncelikle memurun görevine giren bir işin bulunması, bu işi memurun Kanun ya da nizam gereği yapmakla yükümlü bulunduğu bir iş olması ve görevin gereklerinin memur tarafından bilinmesi gereklidir.

Maddi unsuru oluşturan fiil, kamu görevlisinin görevi kapsamındaki işi kasten yapmaması veya mevzuata uygun biçimde yerine getirmemesi veya geciktirmesi, gereklerine aykırı hareket etmesidir. Maddede görev gereklerine aykırı davranışın hangi hareket veya vasıtalarla yapılacağı konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Görevin gerekleri, failin yürüttüğü görevle ilgili yasa, tüzük, yönetmelik, genelge ve emir ya da talimat gibi düzenleyici işlemler ile belirlenir. Fail hangi konu, ya da kamusal faaliyet alanında çalışmaktaysa o alandaki mevzuata göre görevinin gerektirdiği davranış normunu belirlemek gerekir. Görevin gereklerine aykırı davranış aynı zamanda hukuka aykırı bir davranış olmaktadır.

Ayrıca, madde lafzı dikkat alındığında, fiil ile netice arasında cezalandırılabilme şartı olarak illiyet bağı arandığı görülmektedir. İlliyet bağının varlığının kabulü için, failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden olması gerekir. Sonucun tamamen mağdurun veya üçüncü bir kişinin kusurlu hareketinden kaynaklanması hâlinde, faili bu sonuçtan sorumlu tutma olanağı bulunmamaktadır.

İlliyet (nedensellik) bağı, hareket ile netice arasındaki maddi ve manevi bağı ifade etmektedir.

Buna göre, her somut olayda, gerçekleştirilen hareketin neticeyi meydana getirmeye elverişli olup olmadığının, normal ve hayatın olağan şartlarına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu değerlendirmede, hareketin yapıldığı koşullara gidilip, o andaki koşullar üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre irdelenerek, gerçekleşen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya uygun olup olmadığının belirlenmesi (objektif değerlendirme), daha sonra ise, fail göz önünde bulundurularak subjektif bakımdan bir değerlendirme yapılması, birbiriyle uyum arz etmesi durumunda illiyet bağının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde; iddianamede ve Askeri Mahkemenin gerekçesinde;

Sanık P.Kur.Alb. B.K.’nin görevi; yapılan atışların sona ermesini müteakip 13.01.2007 tarihinde bölgede yapılan arama neticesinde bir adet T-40 mühimmatının bulunamadığına dair ve bizzat kendisinin de imzasının bulunduğu tutanağın üst yazı ile birlikte … Destek Bölük Komutanlığı tarafından … Tabur Komutanlığına gönderilmesini müteakip, söz konusu evrakı gereğinin yapılması için 22 Ocak 2007 tarihinde Tabur İkmal Subayı (S-4) S.D.'a göndermesine rağmen vermiş olduğu emrin gereğinin yerine getirilip getirilmediğini takip ve kontrol etmemiş, atış alanında patlamamış vaziyette bir adet T-40 mühimmatı bulunduğu hususunda … Komutanlığı ile Mülki Amirlere bilgi vermediği, bulunamayan mühimmatın ilerleyen dönemlerde bulunabilmesi için herhangi bir arama / tarama faaliyeti icra ettirmediği ve ilgili birime bu hususta herhangi bir emir vermediği, patlamamış mühimmatın bulunduğu alanın güvenliğinin sağlanması amacıyla herhangi bir önlem almadığı, ilgili birime bu hususta herhangi bir emir vermediği, bu suretle görevinin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme gösterdiği;

Sanık P.Yb. S.D.’nin görevi ise; yapılan atışlar neticesinde bir adet T-40 mühimmatının bulunamadığına dair yazının … Komutanı tarafından "gereği" için S-4 olarak kendisine düşülmesine rağmen, itibar olunan bilirkişi heyet raporunda da belirtildiği üzere, emrin gereğini yerine getirmediği, atış alanında patlamamış vaziyette bir adet T-40 mühimmatı bulunduğu hususunda … Komutanlığı ile Mülki Amirlere bilgi vermediği, bulunamayan mühimmatın ilerleyen dönemlerde bulunabilmesi için herhangi bir arama / tarama faaliyeti icra etmediği ve ilgili birime bu hususta herhangi bir bilgi vermediği, patlamamış mühimmatın bulunduğu alanın güvenliğinin sağlanması amacıyla herhangi bir önlem almadığı ve ilgili birime bu hususta herhangi bir bilgi vermediği şeklinde açıklandığı; Sanıkların salt yukarıda bahsi geçen görevlerini ihmal etmelerinin katılan K.C.'nin yaralanarak mağduriyetine sebebiyet vermekten uzak olduğu, katılan K.C.'nin arazide bulduğu cismi -ki bu cismin T-40 mühimmatı olduğu katılandan çıkarılan parçalarla şüpheden uzak bir şekilde ortaya konamamıştır- kayaya vurması sonucu patlamanın meydana geldiği, katılan K.C.'nin kendisinin yaralanmasına sebebiyet verdiği patlama olayının meydana gelmesinde kusuru bulunduğu, ancak sanıkların ihmal ettiği görevleri ile sanığın yaralanması şeklinde meydana gelen netice arasında doğrudan sebep-sonuç ilişkisi kurulmasının mümkün görülmediği gibi, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu iddia edilen eylemler ile patlama olayı arasında doğrudan bir illiyet bağı da bulunmadığından, katılanın bu suçtan doğrudan bir zarar gördüğünü kabul etmenin mümkün olmadığı, bu kapsamda sanıkların üzerine atılı suçun maddi unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek, beraat hükmü kurulması gerekirken, mahkûmiyet hükmü verilmesinin esas (sübut) yönünden bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

3) Üyeler; … ve …; İhmal suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanma suçu, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinde, taksirle öldürme 5237 sayılı TCK’nın 85, taksirle yaralama suçu ise; 5237 sayılı Kanun’un 89’ncu maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanun’un 257’nci maddesinin gerekçesinde “...Görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda, bir insan ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda; kamu görevlisinin görevinin gereği olan belli bir icrai davranışta bulunmak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla, görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunda kuşku yoktur. Ancak, bu durumda aynı zamanda ihmali davranışla öldürme veya yaralama suçu oluşmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluşturmadığı hâllerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gerekir. Buna karşılık, görevle bağlantılı yükümlülüğün ihmali sonucunda şayet bir kişi ölmüş veya yaralanmış ise, kişi artık görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezalandırılamaz. Bu durumda, ihmali davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.” şeklinde değerlendirmelerin bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda;

Ölüm veya yaralanma sonucunun oluşumunda fail veya faillerin, ihmali karakter taşıyan eylemlerinin etkisi olduğu durumlarda, suçun, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, aksine ihmali davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun söz konusu olacağı açık bir şekilde anlaşılmaktadır.

Eğer bir eylem (fiil) netice üzerinde etkili olmuş ise; bu durumda eylem ile netice arasında illiyet bağı (nedenselliğin) bulunduğu kabul edilmelidir. Eylemin (fiilin) netice üzerinde etkili olması, illiyet bağının (nedenselliğin) tanımı olup, eylemin netice üzerinde etkisi olmakla birlikte illiyet bağının (nedenselliğin) oluşmayacağının ifade edilmesi, kendi içerisinde bir çelişki taşımaktadır. Bir olayda, illiyet bağı (nedensellik) ya vardır, ya yoktur, yine bir olayda, fail veya faillerin eylemleri neticeye ya etkilidir, ya da değildir. Öncelikle, fail veya faillerin eylemlerinin netice üzerinde etkili olmakla birlikte illiyet bağının (nedenselliğin) varlığının kabulü gerekmektedir.

Yaşanan olay bakımından sanıkların hareketlerinin ihmal hareketleri olması nedeniyle ihmal hareketi, ihmalin nedenselliği, ihmali hareketin sonucu yaralanma meydana gelmesi konularında genel bir açıklamada bulunma zorunluluğu hissedilmiştir.

Bugün, doktrinde, ihmalin esasının “kişinin kendisinden beklenen hareketi yapmaması” olduğu düşünülmektedir. Yine, bugün, genelde, ihmalin nedensel olduğu; ihmal suçlarında da nedenselliğin icra suçlarından farksız olarak çözümlendiği düşünülmektedir. Nedensellik bakımından ihmalde özellik gösteren husus, ihmal hareketiyle netice arasında nedensel bir ilişkinin varlığı veya yokluğu tespit edilirken izlenen mantıksal usuldür. Gerçekten, ihmalde nedenselliğin varlığının veya yokluğunun tespiti söz konusu olduğunda, ihmal kavramıyla sıkı sıkıya bağıntılı olan failden beklenen hareketin yapılıp yapılmadığı hususunun göz önünde tutulması gerekmektedir, çünkü ihmal etmek demek, bir şey yapmamak demek değildir, ama yapılması beklenen hareketi, istenen hareketi yapmamak demektir. O halde, buradan, mantıksal olarak, “yapılması beklenen hareket, istenen hareket yapılmış olsaydı netice önlenebilir miydi” sorusu ortaya çıkmaktadır. Her somut olayda, soruya, eğer olumlu cevap verilebiliyorsa ihmal ortaya çıkan neticeyle nedenseldir denecek; yok eğer olumsuz cevap verilirse, beklenen hareket yapılmamış olsa bile, ihmal neticeyle nedensel değildir denecektir.

Bir suçun ihmali davranışla ve aynı zamanda taksirle işlenmesi mümkündür. Bu nedenle ihmal ve taksir kavramlarını birbirine karıştırmamak gerekir. Taksirle işlenen suçlarda objektif özen yükümlülüğüne uygun davranılmaması nedeniyle bir ihmalden söz edilebilse bile; bahse konu suçlar sadece bu nedenle ihmali suç olarak nitelendirilemezler. Belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icrai davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini/yaralanabileceğini öngörmüş ise; artık (olası kastla) işlenmiş olan adam öldürme/yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu halde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini/yaralanabileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş adam öldürme/yaralama suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yaralanmaya neden olan olay ne kaza ne de tesadüf değildir. Yaşanan olay, atış görevinin yapılması esnasında patlamayan ve daha sonra yapılan aramalarda bulunamayan mühimmatın katılan tarafından bulunup kurcalanmasından kaynaklanmıştır. Dosya kapsamından, atış yapılan bölgede atış sonrası yapılan aramalara rağmen bir adet patlamamış T-40 mühimmatının bulunamadığının tutanak altına alındığı, ancak, bu durumun üst komutanlığa, mülki idareye veya yöre halkına bildirilmediği açıkça anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; sanıkların ihmali karakter taşıyan eylemleri ile netice (yaralanma) arasında nedensellik olduğu sonucuna varılmakla, yukarıda belirtilen 5237 sayılı Kanun’un 257’nci maddesinin gerekçesindeki değerlendirme de dikkate alındığında, sanıkların her birinin eyleminin ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu değil, taksirle yaralanmaya sebebiyet verme suçunu oluşturacağı görüşü ile mahkûmiyet hükümlerinin suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde oy kullanmışlardır.

Bu oylama sonucuna göre; suçu ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak olarak vasıflandıran Askeri Mahkemenin bu kabulünü yerinde gören üyelerin sayısı (1) olup, geri kalan (4) üyeden (2) üyenin taksirle yaralama suçunun oluştuğu, (2) üyenin ise, beraat kararı verilmesi gerektiğinden hükmün bozulması yönünde oy kullandıkları, sanıkların eyleminin suç oluşturduğunu kabul eden üç üyeden, biri; suçu, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak olarak, ikisi ise; taksirle yaralama olarak vasıflandırıldığından, suç vasfı, 353 sayılı Kanunun 170’inci maddesindeki “...oylar dağılırsa sanığın en çok aleyhine olan oy, çoğunluk elde edilinceye kadar kendisine en yakın olan oya tabi olur...” hükmüne göre "memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçu olarak belirlenmiştir. Askeri Mahkemece; haklı ve yerinde gerekçelerle, sanıklar hakkında, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak asgari hadden uzaklaşılarak temel ceza tayin edilmesi, kanuni ve takdiri indirimin uygulanması, rızalarının bulunmaması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamış olması, takdiren yasada öngörülen kriterlere göre kısa süreli hapis cezasının adli para cezası seçenek yaptırımına çevrilmek suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulmasında usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından, sanık ve müdafilerin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına karar verilmiştir.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanık P.Kur.Alb. B.K.'nin, sanık P.Kur.Alb. B.K. müdafiinin ve sanık P.Yb. S.D. müdafiinin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE;

Usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı ONANMASINA;

15.3.2016 tarihinde, tebliğnameye aykırı olarak, Üyeler … ve … 'nin karşı oyları sebebiyle, oy çokluğuyla karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy