(5271 S. K. m. 147, 150, 223, 234, 237, 238) (1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 50, 52, 62)

Askeri Mahkemece,

1-) Sanık Ütğm. K. S.'in, 19.5.2013 tarihinde, mağdur sanık Ter.Er S. T'ye yönelik asta müessir fiil suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmış ise de, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle, CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince yüklenen suçtan sanığın beraatine,

2-) Sanık Ter. Er S. T.'nin 19.5.2013 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCKnın 87/1'inci maddesi 2'nci cümlesi ile TCKnın 62, 50 ve 52'nci maddeleri gereğince, 15.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Karar verilmiştir.

Bu hükümler, mağdur sanık Ter. Er S. T. müdafii tarafından, esasa yönelik sebepler ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.

1) Sanık Ütğm. K. S.'e yüklenen asta müessir fiil suçu ile ilgili inceleme,

Sanık Ütğm. K. S.'in, 19.5.2013 tarihinde, mağdur sanık Ter.Er S. T.'ye yönelik asta müessir fiil suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır.

Sanık Ütüğm. K. S. hakkındaki beraat hükmü, yüklenen asta müessir fiil suçunun yönelik olduğu mağdur sanık Ter.Er S. T. müdafi tarafından temyiz edilmiştir.

CMK'nın 2/1-c maddesinde, şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, öğretide, ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7'nci Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2010, sayfa 165, Bahri Öztürk/M.Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9'uncu Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, sayfa 310-311).

CMK'nın "Müdafiin Görevlendirilmesi" başlıklı 150'nci maddesinde, "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." hükmünü haiz bulunmaktadır.

Diğer taraftan vekil ise CMK'nın 2/1-d maddesinde, katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukat olarak tanımlanmaktadır.

CMKnın mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen 234üncü maddesinin 1/1-b alt bendinde, mağdur ile şikayetçinin, kovuşturma evresinde, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı, kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmış, maddenin son fıkrasında da, bu hakların mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp, açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı belirtilmiştir.

Ayrıca, CMK'nın Kamu davasına katılma başlıklı 237'nci maddesinde,

1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır",

Aynı Kanun'un Katılma usulü başlıklı 238. maddesinde,

1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz ve 243'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında da, Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır... düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören kişinin kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduğunu bildirerek kamu davasına katılma ve davaya katılmış olma koşuluyla kanun yollarına başvurma hakkı bulunduğu, duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulacağı, kovuşturma aşamasında şikayetinden vazgeçen kişinin ise davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler ile kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi ile CMKnın 260'ncı maddesinde, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu