(2709 S. K. m. 124) (1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 50, 52, 62) (5271 S. K. m. 74) (5. DD. 14.02.1996 T. 1994/2507 E. 1996/665 K.) (AYİBK 28.04.1967 T. 1967/5 E. 1967/4 K.) (YCGK 05.12.1994 T. 1994/9-304 E. 1994/329 K.)

Askeri Mahkemece, sanığın, 6.11.2015-3.2.2016 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-a ile TCK'nın 62/1, 50/1-a ve 52/2'nci maddeleri gereğince, 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş,

Bu hüküm, müdafi tarafından, esasa yönelik sebeplerle, yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

Her ne kadar, daha önce, dosya hakkında Dairemizin 14.2.2017 tarihli, 2017/59-16 E.K. sayılı ara kararıyla bekletici mesele yapılması kararı verilmişse de, başka bir olaya ilişkin olarak Daireler Kurulunca 16.2.2017 tarihli, 2016/91 E., 2017/11 K. sayılı dosyada bekletici mesele yapılmaması kararı verilmesi dikkate alınarak, dosyanın incelenmesine, .'nın karşı oyu nedeniyle, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yapılan incelemede:

Sanığın, 6.11.2015 tarihinde izinsiz olarak Birliğinden ayrıldığı, 3.2.2016 tarihinde yakalandığı, bu şekilde 6.11.2015-3.2.2016 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyetine dair hüküm kurulmuş ise de,

Dava dosyası içerisinde, sanığın birçok defa psikiyatrik muayene ve tedavi gördüğünü belirtir belgeler bulunmasına rağmen, sanığın askerliğe elverişlilik durumu ile cezai ehliyetinin tespit edilmesi için psikiyatri uzmanı bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı ve sanığın adli gözlem altına alınmadığı görülmektedir.

Ayrıca, Anayasamızın 124üncü maddesi ile Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerine, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarma yetkisi verilmiştir. Yönetmeliklerin anayasa, kanun, tüzük ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi ve öngörülen şekil şartlarına uyularak çıkarılması gerekmekte olup, bu düzenleme yetkisinin kullanılmasında kamu hukuku yönünden başka bir engel bulunmamaktadır (Danıştay 5'inci Dairesinin 1994/2507 E., 1996/665 K. sayılı kararı).

Diğer taraftan, idare hukukunda idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi mevcut olup, bu ilkenin geçmişe etki yasağı olarak adlandırılması da mümkündür. Bu ilke, pozitif bir hukuk kuralından (anayasadan veya kanundan) kaynaklanmamakta olup, Fransız Danıştayı geriye yürümezlik ilkesini hukukun genel bir ilkesi olarak kabul etmektedir. Bu ilkeye göre, idari işlemlerin (düzenleyici veya bireysel), kural olarak, tesis edildikleri tarihten daha eski bir tarihe yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla, düzenleyici idari işlemlerin yürürlük tarihi yayın günü olup, idarenin, yayın gününden daha önceki bir tarihi yürürlük tarihi olarak belirlemesi mümkün değildir (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Cilt I, Bursa 2003, sayfa 930-931).

Yukarıda belirtildiği üzere, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi mutlak bir ilke olmayıp, bu ilkenin sekiz çeşit istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar, kanunla öngörülmüş geçmişe etki, geri alma halinde geçmişe et