(5271 S. K. m. 223) (1632 S. K. Ek. m. 1)
Askeri Mahkemece; sanığın, 13.12.2011-29.4.2013 tarihleri arasında ticaret yapmak suçunu işlediği iddiası ile ASCK'nın Ek 1-A maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle, CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine karar verilmiştir.
Bu hüküm; Komutan ile Askeri Savcı tarafından, yüklenen suçun oluştuğu ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, yüklenen suçun oluştuğu belirtilerek bozma isteminde bulunulmuştur.
Sanık müdafii, tebliğnameye karşı cevaplarında, sanık ile E.B. arasındaki sözleşmenin imzalandıktan kısa bir süre sonra fiilen feshedildiğini ve sanığın ticaret yapmak amacıyla hareket etmediğini beyan etmiştir.
Yapılan incelemede:
Dosyada mevcut belge ve beyanlardan; sanığın,
.
. Otomotiv Eml.Tur.İnş. San.Tic. ve Ltd. Şirketi isimli işyerinin sahibi E.B. ile 13.12.2011 tarihinde araç ortaklık sözleşmesi imzaladığı ve sözleşmeye göre kendisine ait kredi borcu bulunmayan
. plakalı araç ile kredi aldığı
.,
.,
.,
.,
. plakalı araçların E.B. tarafından üçüncü kişilere kiralanması, elde edilen kira gelirinden öncelikle kredi taksitleri ve araba işletme masrafları ödendikten sonra kalan gelirin ve araç mülkiyetinin yarı oranında paylaşılmasının öngörüldüğü, söz konusu yarı mülkiyet devrinin teminatı olarak sanığın E.B.'e 130.000 TL.lik bir bono verdiği, daha sonra devam eden süreçte E.B.'ün sözleşme gereğince ödenecek kredi taksitlerini zamanında ödemediği ve bu nedenle sanığın kendi üzerine olan kredi borçlarıyla ilgili muacceliyet ihtarnamelerine muhatap olduğu, bu kapsamda sanık ile E.B. arasında bir uyuşmazlık çıktığı, daha sonra, tarafların bir araya gelerek 1.1.2013 tarihli araç satış sözleşmesi düzenledikleri, bu sözleşmede sanığın araçların E.B.'e satışını, E.B.'ün de söz konusu kredi taksitlerinin ödenmesini taahhüt ettikleri, ancak E.B.'ün sanığın bankalara olan kredi borçları, vergi dairesine olan borçları ve aracın idari para cezalarını ödemediği, buna istinaden sanığın E.B.'e çektiği ihtarname ile sözleşmeleri feshettiği tüm dosya kapsamından anlaşılmakla maddi olgular olarak sabittir.
Askeri Mahkemece sanığın ticari bir faaliyetinin bulunmadığı kabul edilerek beraat hükmü tesis edilmiştir.
Sanığa yüklenen ticaret yapmak suçu, ASCK'nın Ek 1'inci maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddeyle; subay, askeri memur ve astsubayların Ticaret yapması veya yaptırması ile Ticari ve sınai müesseselerde görev kabul etmesi yasaklanmıştır. Yasaklamanın amacı ise (koruduğu hukuki yarar), askeri hizmetin ve asker sıfatının bu tür faaliyetler ile bağdaşmaması nedeniyle, bu tür eylemleri cezai yaptırım altına almaktır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.5.1995 tarihli, 1995/53-53 E.K. ve 20.9.2007 tarihli, 2007/103-96 E.K. sayılı ilamlarında; ticaret yapmak suçunda manevi unsurun (kastın) oluşması için, subay, askeri memur ve astsubayların, uzun süreli, devamlılık gösterecek şekilde, kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile ticari faaliyette bulunması gerektiği aranmış, Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında da, bu suçun manevi unsurunun oluşması için, maddede sayılan asker kişilerin devamlılık gösterecek şekilde ve kazanç elde etmek niyeti ve gayesi ile hareket etmesi gerektiği esas alınmıştır.
Kazanç elde etmek niyeti ile süreklilik arz edecek şekilde yürütülen ticari faaliyet sırasında kâr ya da zarar edip etmemenin yüklenen suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.2.2000 tarihli, 2000/54-45 E.K. ve 28.9.2000 tarihli, 2000/143-138 E.K. sayılı ilamları).
Ayrıca, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun İkinci Kısım Onsekizinci Bölümünde adi ortaklık sözleşmesi düzenlenmiş olup, "Tanımı" başlıklı 620'nci maddenin birinci fıkrasına göre; adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bu düzenlemeye göre, adi şirket, TTK anlamında bir ticaret şirketi olmayıp, temel bir ortaklık tipidir. Borçlar Kanunu'nun "Kazancın paylaşılması" başlıklı 622'nci maddesine göre, ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.
Diğer taraftan, adi şirketlerde işletilen işletme ticari işletme çapında ise her gerçek kişi ortağın tacir sayılması gerekmektedir (Tamer BOZKURT, Ticaret Hukuku, Cilt II, sayfa 29).
Yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar ışığı altında temyiz konusu olaya dönüldüğünde;
Sanık ile E.B. arasında yapılan sözleşmenin, sanık tarafından mal olarak teslim edilen araçların E.B. tarafından üçüncü kişilere kiralanması, elde edilen kira gelirinden öncelikle kredi taksitleri ve araba işletme masrafları ödendikten sonra kalan gelirin ve araç mülkiyetinin yarı oranında paylaşılmasının öngörülmesi dikkate alındığında adi ortaklık sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir.
Ayrıca, sözleşmenin ortak amacı olan araç kiralanması işinin E.B. vasıtasıyla, eşi adına kayıtlı olan ticari işletme kullanılarak gerçekleştirilen bir iş olması nedeniyle sanığın tacir sayılması ve yapılan işin de ticari faaliyet sayılması gerekmektedir.
Diğer taraftan, sanık ile E.B. arasındaki adi ortaklık sözleşmesinde öngörülen ortaklık süresinin 60 ay olması ile adi ortaklık sözleşmesinin düzenlenmesinden (Dz.1239) yaklaşık 2 yıl sonra taraflar arasında yeni bir araç satış sözleşmesi düzenlenmiş olmasından (Dz.1256) sözleşmenin müdafiin savunmalarının aksine fiilen ve hukuken devam ettiğinin anlaşılmış olması ve sanık ile E. B. arasında maddi konularda ortaya çıkan ihtilaflardan sanığın kazanç elde etme niyeti ile hareket ettiğinin anlaşılması da dikkate alındığında, sanığa yüklenen fiilin ticaret yapmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkında yüklenen fiil nedeniyle tesis edilen beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Başkan
. ve Üye
., sanığın satın almış olduğu araçları kiralaması karşılığında E.B.'den buna yönelik olarak kira geliri talep etmesi, keza sanığın araç kiralama şirketinin ticari faaliyetlerine doğrudan katılmasının söz konusu olmaması nedeniyle ticaret yapmak suçunun maddi unsurunun oluşmadığı şeklindeki görüşleriyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararlarına katılmamıştır.
Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;
Esas yönünden hukuka aykırı olan beraat hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince, Komutan ile Askeri Savcının temyizlerine atfen ve resen BOZULMASINA;
4.4.2017 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak, Başkan
. ve Üye
.'nın karşı oyları nedeniyle ve oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy