(2709 S. K. m. 22) (1632 S. K. m. 82, 87) (765 S. K. m. 71) (3713 S. K. m. 8)
Devletin bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan propaganda yapmak emre itaatsizlikte ısrar, Amirine kavli tehdit şeklinde saygısızlık suçlarından sanık terhisli Er Murat SARUHANOĞULARI hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin 26.09.1995 gün ve 1995/126-319 sayılı görevsizlik ve mahkumiyet hükmü kanuni süresi içerisinde sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Başsavcılığın 06.12.1995 gün ve 1995/3980 sayılı hükmün onanmasını isteyen tebliğnamesine bağlı olarak dosyanın 5. Daireye geldiği anlaşılmakla;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Yapılan yargılama sonunda;
1. Devletin bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan propaganda yapmak suçundan Askeri Mahkemenin görevsizliğine, bu davanın tefriki ile görevli bulunan Devlet Güvenlik Mahkemesine gönderilmesine,
2. Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 87/1nci maddesi uyarınca yedi gün müddetle hapis cezası ile mahkumiyetine,
3. Amirine kavli tehdit şeklinde saygısızlık suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 82/2nci maddesi uyarınca 3 gün müddetle hapis cezası ile mahkumiyetine,
4. Verilen aynı neviden hapis cezaları T.C.K.nun 71nci maddesi uyarınca içtima edilerek neticeten 10 gün müddetle hapis cezası ile mahkumiyetine hükmedilmiştir.
Hüküm sanık müdafii tarafından gerekçesiz olarak temyiz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
1. Yerel Mahkemece Devletin bölünmez bütünlüğünü hedef alan propaganda yapmak suçundan mahkemenin görevsizliğine dair kararı isabetli bulunmuştur. Sanığa isnat olunan suç askeri bir suç olmadığı gibi askeri bir suça da bağlı olarak işlenmediğinden ayrıca sanığın 27.07.1995 tarihinde terhis edildiği anlaşıldığından, davaya bakmaya Devlet Güvenlik Mahkemesinin görevli olması nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8/1 maddesi uyarınca yargılanmak üzere verilen görevsizlik kararı isabetli görülerek hükmün bu bölümünün onanması gerekmiştir.
2. Sanığa hizmet sebebiyle verilen 000321 plaka nolu minibüs aracının güneşlik bölümüne çizdiği harita ve yazdığı kürtçe yazılar hakkında soruşturmaya başlanıp, bölük komutanı tarafından ifadesi alındıktan yarım saat sonra yeniden bölük komutanın odasına girerek Yzb. Necmi GÜRSOY'a beni kürkçülükle itham edemezsiniz, bunun hesabını sizden soracağım, terörist değilim şeklinde söyleyerek amirine kavli tehdit suretiyle saygısızlık suçunu işlediği tanık Necmi GÜRSOY ve yazıcı Er Uzay ÖZHAN'ın yeminli anlatımları ile sabit olup, As.C.K.nun 82/2nci maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığından sanık müdafiinin temyiz itirazının reddi ile, hükmün bu bölümünün onanması gerekmiştir.
3. Bölük Komutanlığının 17.07.1991 tarihli günlük emirlerinde erbaş ve erlerin üzerlerinde bulunan radyo, teyp, walkman, el radyosu, fotoğraf makinasını bölük Astsubayına teslim etmeleri, araçlara radyo ve teyp takılmayacağı belirtilmiş olup, bu emir sanığa da tebliğ edilmiştir. 24.06.1994 tarihinde sanığın şahsi dolabında yapılan aramada radyo ve kulaklık, hizmet nedeniyle kendisine teslim edilen 000321 plaka nolu minibüs aracında ise 2 adet kaset ve adaptör bulunmuştur.
Yerel Mahkemece önceden kendisine tebliğ edilen hizmete müteallik emre rağmen, aracında ve dolabında kaset, adaptör, kulaklık, ve radyo bulunduğu bu suretle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, As.C.K.nın 87/1nci maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
Anayasanın, 22nci maddesi;
Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunca yetkili bulunan merciin emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilen hükmünü taşımaktadır. Anayasanın bu açık hükmüne rağmen hizmet halinin dışında radyo ve walkmen dinlenmesini yasaklamak suçun kanunilik prensibi ile bağdaşmamaktadır. Arama zaptına ait tutanak ile vaka raporuna göre radyo ve kulaklık şahsi dolabında, 2 adet kaset ve adaptör ise araç içerisinde bulunmuştur. Radyoyu hizmet esnasında dinlediğine dair iddia da yoktur. Araçta kaset olmakla beraber radyo bulunmadığından, bu kaseti araç kullanırken dinlediği de kabul edilemez.
Bölük Komutanlığının 17.07.1991 tarihli günlük emirlerini askeri hizmete ilişkin olarak kabul etmek mümkün değildir. Askeri hizmet tabirini geniş olarak yorumlamaya imkan yoktur.
Hırsızlık olaylarına mani olunmak üzere er ve erbaşların üzerlerinde bulunan radyo, teyp, walkman, el radyosu, fotoğraf makinasını bölük Astsubayına teslim etmelerine dair emir tedbir amaçlı idari nitelik taşımaktadır.
Değişik yörelerden ve değişik tahsil ve kültürle yetişerek gelen er ve erbaşların bölükteki radyo ve televizyonda izlenen veya dinlenen programların tamamını birlikte izlediklerini kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca kıdemli durumunda bulunan erbaşların kendi istekleri doğrultusunda kanal veya program seçtikleri de herkesçe malumdur. Radyo veya Televizyondaki programı (örneğin maç nakli gibi) izlemek veya dinlemek istemeyen er veya erbaşın şahsi radyosunu hizmet dışında dinlemesi tabi karşılanmalıdır. Böyle bir durumda radyosunu dinleyebilmek için bölük Astsubayına teslim edilmemesi emre itaatsizlikte ısrar sucuna vücut veremez.
Belirtilen bu gerekçelerle emre itaatsizlikte ısrar suçu unsurları itibariyle oluşmadığından sanık müdafiinin temyiz itirazına atfen veresen mahkumiyet hükmünün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda izah edildiği üzere;
1. Sanık müdafiinin temyiz itirazı yerinde görülmediğinden Devletin bölünmez bütünlüğünü hedef alan propaganda yapmak suçundan verilen görevsizlik kararı yerinde olduğundan 353 Sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA OYBİRLİĞİ ile,
2. Sanık müdafiinin temyiz itirazına atfen ve re'sen emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen mahkumiyet hükmü unsurları itibariyle oluşmadığından 353 Sayılı Kanunun 221/1nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, Üye Hak. Alb. Mahir ESENÜLKÜ ile Üye Hv. Hak. Alb. Necmettin ÖZKAN'ın bölük komutanlığınca verilen 17.07.1991 tarihli emrin veriliş amacının araştırılarak oluşacak duruma göre hüküm kurulması bu sebeple noksan soruşturma bulunduğuna dair muhalefetleriyle ve OYÇOKLUĞUYLA,
3. Sanık müdafiinin temyiz itirazı yerinde görülmediğinden kavli tehdit suretiyle hürmetsizlik suçundan verilen mahkumiyet hükmü kanuna uygun olduğundan 353 Sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA OYBİRLİĞİ ile,
Tebliğnameye kısmen aykırı olarak 20.12.1995 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET NEDENİ
Bölük Komutanı Ulş. Kd. Ütğm. Necmi GÜRSOY'un, Erbaş ve erlerin bölük gazinosunda bulunan televizyon, müzik seti ve video haricinde herhangi bir yerde (Kademe, Araç Sevk Amirliği, Koğuş, Karargah) bu tür cihazları kullanmalarının yasaklandığına, araçlara kesinlikle radyo-teyp takılmayacağına, üzerlerinde radyo-teyp, wolkmen, el radyosu ve fotoğraf makinası olanların, bunları terhislerinde veya izine gitmeleri halinde bölük Astsubayına teslim etmelerine ilişkin olan 17.07.1991 tarihli 3 numaralı günlük emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının değerlendirilmesine esas olacak şekilde, söz konusu emrin veriliş amacının ve sebebinin araştırılması, bu konuda emri veren Ulş. Kd. Ütğm. Necmi GÜRSOY'un tanıklığına başvurulması, emrin başka bir yazılı emire istinaden verilmiş olmasının saptanması halinde o emrin de dava dosyasına eklenmesi, bu eksikliklerin giderilmesinden sonra oluşacak duruma göre, emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının tartışılarak nihai hükme varılması gerekirken, bu konu aydınlığa kavuşturulmadan nihai hükme varılmasının yasaya aykırı olduğu kanaatine olduğumuzdan, müsned suçun unsurları itibariyle oluşmadığı yönündeki çoğunluk kararına muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy