(1632 S. K. m. 132) (765 S. K. m. 59, 80, 525/B) (647 S. K. m. 4) (353 S. K. m. 217, 221) (6. CD. 22.04.1998 T. 1998/3880 E. 1998/4044 K.)
Üstünün bir şeyini çalmak suçundan sanık Top. Er Abdurrahman BUĞDAY hakkında Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 18.6.2000 Tarih ve 2000/524-180 Sayılı mahkumiyet hükmünün, Askeri Savcı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine, dava dosyasının Başsavcılığın onama görüşünü içeren 17.7.2000 Tarih ve 2000/2449 Sayılı Tebliğnamesi ekinde temyiz incelemesi için Dairemize intikal ettirildiği görülmekle dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
57 nci Topçu Tugay 5 nci Topçu Taburu 1 nci Batarya Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, şifresini daha önce arkadaşı para çekerken görüp öğrendiği Onb. Engin ÇAKAL'a ait Bankamatik kartını 9.1.2000 Tarihinde çalıp, 13.1.2000 Tarihinde İzmir Mevki Hastanesinde muayene olmak için birlik dışına çıktığında, çaldığı Bankamatik kartı ile sabah saatlerinde Ziraat Bankasının Bornova Şubesindeki ATM den 20 Milyon Lira; aynı gün öğleden sonra hastane dönüşünde Ziraat Bankası Hatay Şubesindeki ATM den 10 Milyon Lira olmak üzere, üstü olan Onb. Engin ÇAKAL'a ait banka hesabından o'nun haberi ve rızası olmaksızın iki defada toplam 30 Milyon Lira aldığı tüm dosya kapsamı ila sabit olup, maddi vakıanın bu şekilde geliştiği konusunda hiç bir ihtilaf bulunmayan olayda;
Askeri Mahkeme, sanığın sübut bulan söz konusu türe eyleminin teselsülen işlenmiş üstünün Bir Şeyini (Parasını) Çalmak suçuna vücud verdiğini kabul ederken,
Askeri Savcı temyizinde, sanığın Onb. Engin ÇAKAL'a ait Bankamatik kartını çalması eyleminin As.C.K.nun 132 nci Maddesinde düzenlenen Üstünün Bir Şeyini Çalmak suçunu oluşturduğunu, sanığın çaldığı bu kredi kartını (Ziraat Bankası Bankamatik Kartını) kullanarak ATM den para çekmesi eylemlerinin ise, ayrıca TCKnun 525/b-2 Maddesinde düzenlenen Bilişim suçunu oluşturduğunu ileri sürmektedir.
Yapılan inceleme ve müzakere sonunda; dosyada mevcut delil durumuna göre sübutunda hiç bir kuşku ve ihtilaf bulunmayan, sanığın üstü olan Onb. Engin ÇAKAL'a ait Bankamatik kartını çalıp bu kartı kullanmak suretiyle ATM den iki defada toplam 30 Milyon Lira çekmesi olayında, Askeri Mahkemenin sanığın tüm eylemlerini teselsül eden Üstünün Bir Şeyini Çalmak suçu olarak vasıflandırmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Zira, yerleşik Askeri Yargıtay (2.D.13.9.1995/482-478, 3.d. 24.9.1995/521-521 Ork.Krl. 30.3.2000/55-71) ve Yargıtay (6.C.D. 26.11.1998/10849-10939, 22.4.1999/3880-4044) içtihatlarında da kabul edildiği üzere, çalınan banka karta kullanılarak ATM den para çekilmesi olayı ile, çalınan şifreli kasa anahtarı ile kasadan para çalınması olayının ceza hukuku açısından birbiri ila benzer olduğu, çalınan banka kartının, şifresi da bilindikten sonra ATM den para çekilmesi için bir anahtar gibi kullanılmasından başka hiçbir bilgi, program ve cihaz kullanılmasına gerek olmadığı için, söz konusu eylemin TCKnun 525/b-2 nci Maddesinde de düzenlenen Bilişim suçunu oluşturmadığı kabul edilmekte olup, Kurulumuzun çoğunluk görüşü de aynı yönde olduğundan, Askeri Savcının suç vasfına yönelik temyiz sebebi yerinde görülmemiş, ancak sanık hakkında tesis edilen mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması gerekmiştir.
Zira, bilindiği üzere asıl hüküm, duruşmada alenen tefhim olunan gerekçeli hüküm veya gerekçesi sonradan yazılmak üzere açıklanan kısa karardır. Dosyanın 34 ncü dizisinde yer alan 18.4.2000 tarihli duruşma tutanağına göre, nedenleri süresinde yazılacak gerekçeli kararda belirtilmek üzere, sanığın yüzüne karşı okunmak suretiyle tefhim olunan kısa karara göre, sanık hakkında As.C.K.nun 132, TCKnun 80 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca verilen sonuç ceza altı gün hapistir. Dosyanın 24 ncü dizisinde yer alan belgeye göre sanığın sabıkası yoktur. Bu durumda, sanık hakkında tayin olunan altı gün süreli hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4/2 nci maddesi uyarınca para cezasına çevrilmesi yasal zorunluluk teşkil ettiği halde, tayin olunan altı gün hapis cezasının para cezasına çevrilmemesi kanuna mutlak aykırılık oluşturduğundan, hükmün uygulama yönünden bozulması gerekmiştir.
Diğer yandan, kısa kararın tefhiminden sonra, mahkemece süresi içinde yazılıp sonradan dosyaya giren gerekçeli hükümde (0.35-37) bu defa sanık hakkındaki altı günlük hapis cezasının 647 sayılı Yasanın 4 ncü maddesi uyarınca (beher günü 3.042.000. Tl. dan hesap edilerek) neticeten 18.252.000. (onsekiz milyon ikiyüz ellibin lira) ağır para cezasına çevrildiği görülmektedir. Bilindiği gibi, gerekçeli hüküm, duruşmada alenen tefhim olunan kısa kararın nedenlerinin açıklanmasından ibaret olup, kısa kararla çelişmemesi gerektiği gibi, kısa kararda yer almayan bir hükmü de ihtiva etmemelidir. Bu itibarla, Askeri Mahkemenin kısa kararda yer almayan bir hususu (hapis cezasının para cezasına çevrilmesi) verilmiş bir karar gibi gerekçeli karara ilave etmesi, kısa kararla gerekçeli kararın çelişmesi olarak değerlendirildiğinden, bu usulsüzlükte bozma sebebi yapılmıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1) Askeri Savcının suç vasfına yönelik temyizi yerinde görülmediğinden, 353 sayılı Yasanın 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE, tebliğnameye uygun olarak, Başkan Doç.Dr.Dz.Hak.Alb. M. Tevfik DUMANın muhalefetine binaen oyçokluğu ile ancak,
2) Uygulama ve kısa kararla gerekçeli kararın çelişmesi yönlerinden usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün Askeri Savcının temyizine atfen ve re'sen BOZULMASINA,
353 sayılı Yasanın 221/1 nci maddesi uyarınca, Tebliğnameye aykırı olarak, 13.09.2000 tarihinde sonuçta oybirliği ile karar verildi.
DEĞİŞİK BOZMA GEREKÇESİ
Sanık Abdurrahman BUĞDAYın, Onb. Engin ÇAKAL'ın bankamatik kartını çaldığı ve daha sonra da bu bankamatik kartını kullanarak iki defada Otuzmilyonunu ATM den çektiği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Görüldüğü üzere, gerek iddianamede gerekse gerekçeli hükümde kabul edildiği gibi, sanığın bir bankamatik kartını mağdurun rızası olmaksızın yerinden almak ve bu kartla ATM den para çekmek şeklinde iki eylemi bulunmaktadır. Maddi Ceza Hukukunun temel ilkelerinden biri de, ne kadar eylem ve sonuç var ise, o kadar suçun olduğu kuralıdır. Bunun yegane istisnası, fikri içtima ile müteselsil suç durumudur. Sanık bankamatik kartını dolaptan almak suretiyle birinci eylemi gerçekleşmiş ve bu eylem sonucu mağdurun bankamatik kartı sanığın zilyetliğine geçmiştir. Dolayısıyla, sanığın bu eylemiyle hukuk aleminde bir değişiklik meydana gelmiş ve yasal tipiklik açısından norma uygun arkadaşının eşyasını çalmak suçu oluşmuştur. Sanığın daha sonra söz konusu bankamatik kartıyla ATM den para çekmesiyle, ikinci bir eylem gerçekleştirmiş ve bunun sonucunda da mağdurun mal varlığından Otuzmilyon Tl. sanığın malvarlığına geçmiş ve böylece ikinci bir suç oluşmuştur. Zira, aşamalı şekilde gerçekleşen sanığın söz konusu eylemlerini fikri içtima ve müteselsil suç kavramları içerisinde değerlendirmek mümkün değildir.
Bu anlatımlar karşısında, sanığın ikinci eyleminin hangi suçu oluşturacağı konusu gündeme gelmektedir. Görüldüğü üzere, bankamatik kartı kullanılmak suretiyle bir kimseye ait paranın çekilerek mal edinilmesi, klasik anlamda hırsızlık eylemiyle çakışmamaktadır. Çünkü, gerek As.C.K.132 gerekse T.C.K.nun 491 nci Maddelerinde yazılı olan hırsızlık suçu, bir kimsenin taşınılabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden almaktır. Oysa, somut olayımızda taşınabilir bir malın bulunduğu yerden alınması söz konusu olmayıp, bir sisteme girilmek ve sistem kullanılmak suretiyle paranın çekilmesi söz konusudur. Gelişen teknolojiye ve günün koşullarına uygun olarak TCK.nunda gerekli düzenlemeler yapılarak bilişim alanında suçlar şeklinde yeni suç şekilleri ihdas edilmiştir. TCK. nun 525/b Maddesinin İkinci Fıkrasına göre, bilgileri otomatik işlerse tabi tutmuş bir sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlamak, bilişim suçu olarak kabul edilmektedir. ATM cihazlarının bağlı oldukları bankalar kanalıyla yurt çapında belli bir sistem içerisinde yer aldıkları göz önünde bulunduğunda, söz konusu maddedeki bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sisteme girilmek suretiyle eylemin gerçekleştirildiği açık ve kesin bir şekilde anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sanığın ikinci eylemini anılan madde içerisinde değerlendirmek gerekmektedir. Kaldı ki, tam anlamıyla çakışmasa dahi, Askeri Yargıtay'ın gerek daire, gerek Daireler Kurulu Kararlarında kredi kartlarının sahibinin rızası olmaksızın alınması hırsızlık, bu kartın kullanılarak mağazalardan alışveriş yapılması ise, dolandırıcılık suçu olarak kabul edilmektedir. Görüldüğü üzere, Askeri Yargıtay'ın bu kararlarında ne kadar eylem ve sonuç varsa, o kadar suç olduğu ilkesinden hareket edildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesinin 6.12.1999 Tarihli ve 1999/5477-8485 Sayılı kararında benzer bir olayda, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak para çekilmesini emniyeti suiistimal suçu yerine, TCK.nun 525/b Maddesinin İkinci Fıkrasında yazılı olan suçu oluşturacağını kabul etmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın eylemlerinin iki suçu oluşturduğu göz önüne alınarak, sanık hakkında kazanılmış hak ilkesine sadık kalmak koşuluyla mahkumiyet hükmünün Bozulmasına karar verilmesi gerekirken aksi davranışla onanmasına karar verilmesinin uygun olmadığı kanısında bulunduğundan, çoğunluğun görüş ve kabulüne katılamamaktayım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy