Askeri Yargıtay 6. Daire 1996/94 Esas 1996/95 Karar

(1632 S. K. m. 30, 47, 66, 79, 136, 137, 150, 192) (765 S. K. m. 37, 38, 39, 59, 62) (647 S. K. m. 4) (353 S. K. m. 16, 17, 165, 221, 222) (211 S. K. m. 14, 115) (AYİBK. 20.06.1975 T. 1975/6 E. 1975/4 K.)

Konu: Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeğe tam teşebbüs suçundan sanık Er Bülent YİLMAZ hakkındaki 9’uncu P. Tüm. K.’lığı Askeri Mahkemesi’nin, 29.12.1995 gün ve 1995/1505-1439 sayılı hükmünü uygulama yönünden bozan Askeri Yargıtay 4’üncü maddesinin, 19.03.1996 gün ve 1996/152-151 sayılı kararına karşı, Askeri Mahkeme’nin direnmesi ve bu kararın sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, yapılan temyiz incelemesidir.

OLAY VE İDDİA: 9. P. Tüm. K.’lığı As. Savcılığı’nın, 14.09.1995 gün ve 1995/1474-1052 sayılı iddianamesi ile;

....04.07.1995 günü saat 17.00 civarı silahlıya gelen sanık P. Er Bülent YILMAZ'ın, daha evvelden tasarladığı eylemi yapmak için nöbetçiye yalan beyanda bulunarak şahsına zimmetli 249083 seri no’lu G-3 piyade tüfeğini alıp gözden uzak bir köşeye çekildiği, namluya mermi sürüp bilerek ve isteyerek tek mermiyle sol ayağından kendini vurduğu, ancak yaralanma sonucu askerliğe elverişsiz hale gelmediği, böylece kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs suçunu işlediği dosya kapsamından anlaşılmakla;

Yargılamasının SARIKAMIŞ 9’uncu Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nde yapılarak; fiiline uyan Askeri Ceza Kanunu’nun 79/1 ve Türk Ceza Kanunu’nun 62’inci maddeleri gereğince CEZALANDIRILMASINA, 32.990 TL.’lık hazine zararının 353 Sayılı Kanunun 16’ncı maddesi gereğince sanıktan tazminen tahsiline karar verilmesi İDDİA ve TALEP olunur. denmiştir.

HÜKÜM-I: Aynı Komutanlık As. Mahkemesi’nin 29.12.1995 gün ve 1995/1505-1489 sayılı hükmü ile; sanığa isnat edilen suçun sübuta erdiği kabul edilerek, eylemine uyan As.C.K.’nun 79/1, T.C.K.’nun 62, 59. maddeleri uyarınca altı ay yirmi gün hapis cezasıyla Mahkumiyetine; sanığın paraya çevirme ve tecil talebinin kanuni imkansızlık nedeniyle REDDİNE karar verilmiştir.

TEMYİZ-I: Bu hüküm, sanık tarafından gerekçe gösterilmeden süresinde temyiz edilmiştir.

İLK TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın, 06.03.1996 gün ve 1996/700 sayılı tebliğnamesi ile; hükmün onanmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesinde bulunulmuştur.

DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 4. Dairesi’nin 19.03.1996 gün ve 1996/152-151 sayılı ilamı ile olay ve hüküm özetlendikten sonra,

.....Yerel Mahkemece sübutun kabulü ile yazılı olduğu şekilde sanığın 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinde usul, sübut, vasıf, takdir ve ceza miktarı yününden herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak: sanık istinabe suretiyle alınan ifadesinde; öncelikle beraatına karar verilmesini buna imkan olmadığı takdirde verilecek cezanın tecilini ve para cezasına çevrilmesini talep etmiş olup Yerel Mahkemece sanığın paraya çevrilme ve tecil talebinin kanuni imkansızlık nedeniyle reddine karar verildiği, gerekçeli kararda da hangi kanunun hangi maddesindeki imkansızlık nedeni ile talebin reddedildiğine ilişkin bir gerekçe gösterilmediği görülmüştür. Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçundan dolayı verilen hapis cezasının As.C.K.’nun 47/A maddesi uyarınca tecil edilmesi mümkün delildir. Bu nedenle sanığın tecil talebinin yasal imkansızlık nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Sanığa verilen hapis cezasının aynı yasal imkansızlık gerekçesi ile paraya çevrilmemesi konusu incelendiğinde;

647 Sayılı Cezaların İnfazı hakkındaki kanunun 4’üncü maddesinde kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların, suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemece ağır para cezasına çevrilebileceği aynı maddenin son fıkrasında ise bu hükmün sırf askeri suçlarda uygulanamayacağı belirtildiğinden Yerel Mahkeme’nin red gerekçesi olarak kararında belirttiği yasal imkansızlık anılan kanunun bu hükmünü kastettiği, dolayısıyla kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçunun sırf askeri suç olduğu görüşü ile böyle bir karar verdiği anlaşılmaktadır.

Doktrinde ve Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 20.06.1975 gün ve 1975/6-4 sayılı kararında benimsenen görüşe göre sırf askeri suç; bir asker kişi tarafından askeri bir hizmet veya görevin ihlali suretiyle işlenip de, bu sıfatı haiz olmayan kimseler tarafından işlenmesi kabil olmayan ve Genel Ceza Kanunu’nda ne kısmen ne de tamamen öngörülmeyen suçlardır.

Sırf askeri suçları tayin ve tesbit ederken üç esasın dikkate alınması gerekmektedir.

Buna göre;

a) Failin asker kişi olması,

b) Suçun unsurlarının yalnızca As.C.K.’nun da yer alması, aynı fiilin kısmen veya tamamen başka bir kanunda suç olarak yer almamış olması,

c) Fiilin askeri bir hizmet veya görevin ihlalini ifade etmesi,

Bu üç unsurun da birlikte bulunması halinde sırf askeri suçun varlısını kabul etmek gerekmektedir.

Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçu sadece Askeri Ceza Kanunu’nda yer alan askeri bir hizmet veya görevin ihlaline temas eden bir suç ise de; Bu suçun sadece asker kişiler tarafından değil asker olmayan kimseler tarafından da içlenmesi mümkün olduğundan ve As.C.K.’nun 192’nci maddesince anılan suçun asker olmayan sivil kişiler tarafından işlenmesi halinde umumi mahkemelerin görevli olduğu ancak Askeri Ceza Kanunu’nun tatbik edileceği belirtildiğinden kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçunun sırf askeri suç olarak kabulü mümkün delildir.

Bu durumda kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçundan dolayı verilen hapis cezasının şartları bulunduğu takdirde 647 S.K.’nun 4’üncü maddesi uyarınca para cezasına çevrilmesinde kanun hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.

Sanılın temyiz itirazının kabulü ile mahkumiyet hükmünün 353 S.K.’nun 221’inci maddesi gereğince para cezasına çevrilmeme gerekçesi yününden BOZULMASINA, oybirliği ile karar verilmiştir.

HÜKÜM-II Aynı Komutanlık Askeri Mahkemesi’nin 13.04.1996 gün ve 1996/723-273 sayılı direnme hükmü ile; Bozma ilamına uyulmayarak, sanığa isnat edilen suçun Sırf Askeri Suç olduğundan bahisle direnilmiştir.

TEMYİZ-II: Bu hüküm, sanık tarafından gerekçe gösterilmeden temyiz edilmiştir.

SON TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın 22.05.1996 gün ve 1996/1561 Sayılı tebliğnamesi ile önceki aşamalar özetlendikten sonra,

....Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 20.06.1975 gün ve 1975/6-4 sayılı kararında benimsenen görüşe göre sırf askeri suçlar belirlenmiştir. Müsnet suçun unsurlarının kısmen ya da tamamen Türk Ceza Kanunu’nda yer almadığında kuşku yoktur. As.C.K.’nun 3’üncü bap, 5’inci faslında yer alan Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlardan olmadığında da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Müsnet suçun tüm unsurları Askeri Ceza Kanunu’nda gösterilmiş, bir başka kanunda benzer bir suça yer verilmemiştir. Bu anlamda sırf askeri suç niteliğinde olduğu görülür ise de, As.C.K.’nun 80 ve 192’nci maddelerindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, bu suçu sivillerinde işleyebileceğinin kanun tarafından öngörülmüş olması nedeniyle sırf askeri suç niteliğinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

As. Yargıtay 4. Dairesi’nin 21.11.1995/814-009,3. Dairesi’nin 19.03.1996/166-164 Sayılı içtihatları ile Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 04.04.1996 gün ve 1996/52-51 sayılı içtihatları bu hususu açıklıkla belirlemektedirler.

Sonuç olarak, As.C.K.’nun 79’uncu maddesinde belirlenen suçun, yalnızca asker kişiler tarafından işlenen suçlardan olmadığı, askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar arasında da yer almadığından, sırf askeri suç niteliğinde olmadığı sonucuna varılmakla, Yerel Mahkemece tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 S.K.’nun 4’üncü maddesi uyarınca ağır para cezasına çevrilmesi mümkün olup, yasal engel bulunmadığından, Yerel Mahkemenin direnmek suretiyle tesis ettiği mahkumiyet hükmünün 353 S.K.’nun 221’inci maddesi gereğince, sanığın temyizine atfen para cezasına çevrilmeme gerekçesi yönünden BOZULMASINA, karar verilmesi görüş ve düşüncesinde bulunulmuştur.

DAİRELER KURULU KARARI

Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra hasıl olan vicdani kanaatle;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahal Mahkemesi’nce, sanık hakkında kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye tam teşebbüs suçunun sübuta erdiği kabul edilerek, eylemine uyan As.C.K.’nun 79/1, T.C.K’.nun 62, 59’ncu maddeleri uyarınca neticeten altı ay yirmi gün hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.

Dosyadaki mevcut belge ve beyanlardan; Gaziler, 8’nci Hd. Tb. 3’ncü Bl. K.’lığı emrinde askerlik görevini ifa eden sanığın, 04.07.1995 günü saat 17.00 sıralarında, silahlığa gelip önceden tasarladığı eylemi yapmak üzere, silahlık nöbetçisine, nöbetçi olduğunu söyleyerek, zimmetine mevdu 249083 seri nolu G/3 Piyade tüfeğini alıp, doldur-boşalt mahallinin arkasında gözden uzak bir köseye çekildikten sonra, namluya mermi sürüp, bilerek ve isteyerek tek mermi ile tüfeğini ateşleyip, tevcih ettiği sol ayak ikinci parmak başından yaraladığı, yaralanma sonucu bir ay hava değişimi aldığı, ruhsal yönden müşahedesine gerek görülmeyen sanığın, Sağlık Kurulu raporuyla da askerliğe elverişli olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Oluşa ve mevcut delillere göre, suçun sübutu ve tavsifi hususunda herhangi bir kuşku ve anlaşmazlık bulunmamaktadır.

Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki anlaşmazlık; As.C.K.’nun 79’ncu maddesinde tanımlanan suçun sırf askeri suç olup olmadığı, buna bağlı olarak tertip edilen cezanın, ağır para cezasına çevrilmesine yasal olanak bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Sorunun çözümü için; sırf askeri suçun ne olduğu, koşullarının nelerden ibaret olduğunun tespitini gerektirmektedir.

Bilindiği gibi, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun bağlayıcı nitelikteki 20.06.1975 gün ve 1975/6-4 sayılı ilamında Sırf Askeri Suçun ne olduğu tanımlanmıştır.

Söz konusu ilama göre, Sırf Askeri Suçları tayin ve tespit ederken;

1) Failin Statüsü,

2) Suçun yalnızca .., As.C.K.’nun da yer alması,

3) Unsurlarının tamamı ya da bir kısmı T.C. Kanunu’nda yer alan askeri suçların, Yurt Savunması sanatını öğrenmek veya yapmak görevine doğrudan doğruya etken alan Askeri itaat ve inkıyat ilişkisi hususlarının dikkate alınmasını gerektirmektedir.

As.C.K.’nunu dışında hiçbir ceza Kanunu’nun cezalandırmadığı fiillerin bir kısmı yalnız asker tarafından işlenebildiği halde, aynı nitelikteki bir kısım suçların ise, sivil statüde olan diğer askeri şahıslar tarafından da işlenebilir (örneğin askeri şahıs statüsünde olan sivil şoförün işleyebileceği As.C.K.’nun 137’nci maddesindeki suç gibi.)

O halde, diğer hiçbir Ceza Kanunu ile cezalandırılmayan askeri suçlardan; yalnız askerler tarafından işlenebilen suçlar, hem failinin yalnızca asker olabilmesi, hem de suçun tüm unsurları ve cezalarının yalnız Askeri Ceza Kanunu’nda yer alması nedenleri ile Sırf Askeri Suç niteliğini kazanmaktadır. (örneğin, As.C.K.’nun 66, 136 ve 150/c maddeleri gibi)

Ancak yukarıdaki tanıma bir ilave yapmakta gerekli görülmektedir. 211 sayılı T.S.K. İç Hizmet Kanunu’nun 14 ve 115’nci maddeleri hükümlerine göre; sivil statüdeki bir kısım askeri şahıslarda, yalnız askerler tarafından işlenebilen bazı askeri suçların faili olabileceklerdir.

Bu duruma göre, diğer hiç bir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlardan; yalnız askerler tarafından işlenebilen suçlar, hem failinin yalnızca asker olabilmesi hem de suçun unsurları ve cezalarının yalnız As. Ceza Kanunu’nda yer alması nedeniyle Sırf Askeri Suç niteliğindedir. 211 Sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 14 ve 115’nci maddeleri hükümlerine gere, sivil statüdeki şahıslarda, yalnız askerler tarafından işlenebilen, bazı askeri suçların faili olabileceklerinden, Sırf Askeri Suçun için koşullardan birinin, hiçbir ceza Kanunu’nda yer almayan ve yalnızca askerler tarafından işlenebilen suçlarla, diğer askeri şahıslar tarafından işlenebileceği kanunlarla (İç Hiz. K.’nun 14 ve 115) kabul edilen askeri suçların, Sırf Askeri Suç olarak kabulü gerekmektedir.

Sırf Askeri Suç için diğer koşulun ise; unsurlarının tamamı veya bir kısmı T.C.K.’da yer alan suçlardan, askeri menfaat ve gereklerin korunmasına yönelik ilişkisi göz önünde bulundurularak, As.C.K.’nun 3’ncü bap 5’nci fasılda yer alan askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlarda Sırf Askeri Suç niteliğinde olan suçlardır.

Su açıklamalar ışığında, As.C.K.’nun 79’ncu maddesinde tanımlanan kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçunun Sırf Askeri Suç olup olmadıklarının tespitine gelince; anılan suçun unsurlarının kısmen veya tamamen T.C.K.’nun da yer almadığında kuşku yoktur.

Ayrıca, As.C.K.’nun 3’ncü bap 5’nci faslında yer alan Askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlardan olmadığı da açıktır. Bu nedenle askeri itaat ve inkıyatla ilişkisi üzerinde durmaya gerek bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, bu ölçüye göre Sırf Askeri Suç olmadığın da herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. O halde As. Yargıtay İ.B.K. Kararında belirtilen diğer ölçüye göre, anılan suçun Sırf Askeri Suç olup olmadığının tespiti için; suçun unsurlarının sadece Askeri Ceza Kanunu’nda yer alıp almadığı ile failin statüsü üzerinde durmayı gerektirmektedir.

Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçunun tüm unsurları Askeri Ceza Kanunu’nda gösterilmiş, bir başka kanunda benzer bir suça yer verilmemiştir. Bu anlamda, Sırf Askeri Suç niteliğinde olduğu görülür ise de; failin statüsü incelendiğinde, sırf askeri suçun yalnızca askerler tarafından işlenebilen bir suç olması gerekirken, As.C.K.’nun 30’ncu maddesinde, 79’ncu maddede yazılı fiillerin bilerek başkasına yapan dahi aynı ceza ile cezalandırılacağına ilişkin hükmü ile, aynı Kanunun 192’nci maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçu, sivillerinde işleyebileceği bir suç niteliğindedir. Anılan maddeye göre, As.C.K.’nun 79’ncu maddesinde yazılı suçun siviller tarafından işlenmesi halinde, umumi mahkemelerde yargılanacakları ve bu maddeye göre cezalandırılacakları belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, İ.B.K. Kararında sırf askeri suç için vurgulanan, yalnız askerler tarafından işlenebilen bir suç özelliği bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme konusu suçun, siviller tarafından işlenebileceği kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. Dolayısıyla Sırf Askeri Suç niteliğinde olmayan bir suçtur.

Bu husus, Askeri Yargıtay içtihatlarıyla (Orl. Krl. 04.04.1996 gün ve 1996/52-51 ve 4.D. 21.11.1995/814-309, 3.D. 19.03.1996/166-164)’de teyit edilmektedir.

Sonuç itibariyle bağlayıcı nitelikte olan Askeri Yargıtay İ.B.Kurulu’nun, 20.06.1975 gün ve 1975/6-4 Sayılı doğrultusunda, As.C.K.’nun 79’ncu maddesinde yazılı bulunan suç; yalnızca asker kişiler tarafından işlenebilen suçlardan olmadığı, keza askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlar arasında da yor almadığından Sırf Askeri Suç niteliğinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak, Yerel Mahkeme’nin bu suçtan dolayı tayin ettiği hürriyeti bağlayıcı cezanın, 647 Sayılı Kanunun 4’ncü maddesi uyarınca ağır para cezasına çevrilmesi mümkün olup, diğer bir anlatımla yasal engel bulunmadığında, Yerel Mahkemece direnme üzerine yazılı şekilde kurulan mahkumiyet hükmü para cezasına çevirmeme gerekçesi yönünden isabetli bulunmadığından, hükmün bu noktadan bozulmasını gerektirmiştir.

Ayrıca; Yerel Askeri Savcılıkça, sanık hakkında hem ceza ve hem de tazminata ilişkin kamu davası açılmış olmasına rağmen, yapılan yargılama sonucunda, mahkemenin sadece iddianamede belirtilen ceza davasına hükmedip, tazminata ilişkin dava ile ilgili olarak hiç bir gerekçe göstermeden karar verilmemesi keyfiyeti; yasaya aykırılık teşkil eder nitelikte olup olmadığı, keza bozma sebebi sayılıp sayılamayacağı, bozma sebebi sayılacak ise, hükmün hem ceza uygulaması ve nemde bu noktaya ilişkin olarak iki ayrı sebepten mi? yoksa mahkemenin tazminata ilişkin davaya karar verilmemesinin yasaya aykırı olduğuna işaret edilip, tek sebepten mi? bozulmasına karar verilmesi gerektiği hususları, kurulumuzda, tartışılıp değerlendirilmesi sonucu, yapılan oylamada; Üyelerden Hak. Alb. A. TOKAT, Hak. Alby. V. ÖZENİRLER, Dr. Hak. Alb. F. FERHANOĞLU ve Hak. Alb. N. ÖZKAN'ın karşı oyları ile, çoğunluğun aşağıda belirtilen gerekçelerle, Yerel Mahkeme’nin açılan kamu davasında hem ceza hem de tazminata ilişkin olarak ayrı ayrı karar vermek zorunda bulunduğuna, tazminata ilişkin davadan dolayı karar verilmemesinin yasaya aykırılık teşkil edeceğine, bu konudaki incelemenin Askeri Yargıtay'ca re’sen yapılacağına, hükmün her iki sebepten de ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.

Bilindiği gibi, istirdat ve tazminat davalarında yetki başlıyı altında düzenlenen 353 S.K.’nun 16’ncı maddesinde suçlardan doyan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askeri mahkemelerde bakılır.

Askeri Savcılar Hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak Askeri Mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler.

Ancak, Askeri Mahkemelerde kamu davasının kavuşturulmasına imkan kalmayarak davanın adliye mahkemelerinde görülmesi gerektiği hallerde Devlet Hakları Özel Kanuna göre kovuşturulur. hükmü yer almaktadır.

Söz konusu yasa maddesine göre, Askeri Savcıların, Hazinenin zararını tespit edip, iddianameye yazarak kamu davası ile birlikte dava açıp, takiple yükümlü olduklarında ve Askeri Mahkemelerin de bu hallerde hazine zararının tazminine ilişkin hüküm vermekle yükümlü olduklarında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Askeri Mahkemelerinde, 353 Sayılı Kanunun 165’inci maddesine göre, Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre, iddianamede gösterilen eylemlerden ibarettir. şeklindeki hükmü karşısında, aynı Kanunun 16/1.maddesi uyarınca, kamu davası ile açılan ve iddianamede yer alan hem ceza, hem de tazimata ilişkin davalardan dolayı bir karar vermekle yükümlü bulundukları açıktır.

Ancak; söz konusu durumun tek istinası, 353 S.K.’nun 16/3.maddesinde görüldüğü gibi, Askeri Mahkemelerde kamu davasının kavuşturulmasına imkan kalmayarak davanın Adliye Mahkemelerinde görülmesi gerektiği hallerde, Devlet Haklarının Özel Kanunla kovuşturulacağı belirtilmiştir.

Askeri Mahkemeler, söz konusu yasal düzenlemeye rağmen, yine de hazine zararı ile ilgili belgeleri dosyadan çıkartarak, takiple yükümlü olan Askeri Savcılığa göndermek zorundadırlar.

Öte yandan; Hazine zararını takiple yükümlü olan Askeri Savcıların, bu tür davaları ancak ceza davaları ile birlikte açmak durumunda bulunduklarına göre, As.C.K.’nun 17. maddesinde, Askeri Mahkeme istirdat ve tazminata T.C.K.’nun koyduğu kaideler mucibince hükmeder şeklindeki kural ile bu konudaki T.C.K.’nun 37-39. maddeleri ve diğer ilgili hükümlerin bu yükümlülüğü ve düzenlemeyi etkilemeyeceği ve bunun dışında kaldıklarında da kuşku yoktur.

Ayrıca; Yerel Askeri Mahkeme’nin, tazminata, ilişkin açılmış bulunan davadan dolayı bir karar vermemiş olması, Askeri savcının da bu konuda temyize gelmemiş olması, sanıca bir hak kazandırmayacağı gibi, ortada incelenmesi gereken bir hüküm bulunmadığı şeklindeki gerekçeyle, Askeri Yargıtay'ca temyiz incelemesi sırasında, yasaya aykırılık teşkil eden bir hususun incelenemeyeceği anlamına da gelmez.

Zira; 353 S.K.’nun 222’nci maddesinin ....dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hallerin bulunup bulunmadığını inceler şeklindeki amir hükmü karşısında, Askeri Yargıtay'ca temyiz incelemesi sırasında, tespit ettiği yasaya aykırılık nedeniyle, hükmü, aynı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca bozacağında herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.

Kaldı ki; bu gibi davaların temyiz incelemesi sırasında, nasıl ki hazine zararının eksik ve yanlış hesaplanması veya başka nedenlerle yasaya aykırı bir durumun tesbiti halinde, birlikte açılan ceza davasında herhangi bir isabetsizlik bulunmasa bile, hükmün tamamının bozulmasına karar veriliyorsa, söz konusu davada da, bozma sebebi dışında bu sebepten dolayı da, ayrıca bozma kararı verilmesi yasal zorunluluktur.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkemenin, direnme üzerine kurulan mahkumiyet hükmünün, sanıca atılı suçtan dolayı tertip ettiği hürriyeti bağlayıcı cezanın, 647 Sayılı Kanunun 4’üncü maddesi uyarınca, ağır para cezasına çevrilmesi mümkün olup, yasal bir engel bulunmadığından, hükmün para cezasına çevirmeme gerekçesi yönünden, yasaya aykırı olduğu cihetle sanığın temyizine atfen 353 Sayılı Kanunun 221’nci maddesi gereğince BOZULMASINA OYBİRLİĞİ ile,

Yine, Yerel Mahkemece, ceza davası ile birlikte açılan tazminat davasından dolayı bir hüküm kurulmaması yasaya aykırı bulunduğundan, sanığın temyizine atfen ve resen 353 Sayılı kanunun 221’nci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

20.06.1996 tarihinde Üyeler Hak. Alb. A. TOKAT, Hak. Alb. Y. ÖZENİRLER, Dr. Hak. Alb. F.FERHANOĞLU ve Hak. Alb. N. ÖZKAN’ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.


MUHALEFET NEDENİ

Hazine zararının hüküm altına alınmamış olması, hiç bir zaman bu zararın sorumlusuna ödettirilemeyeceği anlamına gelmez. Zarara sebebiyet veren sanık hakkında Askeri Savcı tarafından ceza davasına bağlı olarak bir tazminat davası açılmamış olsa bile, 4353 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca zaman aşımı süresi içinde her zaman hukuk mahkemesinde dava açılabileceği kuşkusuzdur.

Bu genel ilkeler ışığında dava dosyasına bakıldığında, Askeri Mahkeme sanık hakkında, Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye teşebbüs suçundan dolayı mahkumiyet hükmünü tesis ederken, iddianamede yer alan ve sanığın sarf ettiği mermi bedeli olan 32.990 TL.’sı tutarındaki hazine zararına hükmetmemiştir. Hüküm sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiş ve As. Yargıtay Drl. Krl.’nca sanık hakkındaki mahkumiyet hükmü uygulama yönünden yasaya aykırı bulunarak bozulmuştur. Görüldüğü gibi işbu davada hazine zararı ile ilgili olarak mahkemece verilmiş bir karar ve bu yönde yapılmış bir temyiz yoktur ki bu konuda bir inceleme yapılabilsin ve inceleme sonucuna göre bozma veya onama kararı verilebilsin. Su nedenle sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması cihetine gidilirken, ayrıca hazine zararına hükmolunmamış olmasının bozma sebebi yapılamayacağı, olsa olsa vaki bozma üzerine yargılamaya devam edecek olan Askeri Mahkemeyi uyarmak bakımında, bu eksikliğe işaret edilmekle yetişilmesinin uygun olacağı kanısındayız.

Nitekim benzer mesele ile ilgili olan As. Yrg. 3’ncü Dairesi’nin 24.11.1987 gün ve 1987/648-427 sayılı içtihatlarında da iddianamede yazılı olduğu halde mahkemece hazine zararı hakkında bir karar verilmemiş olması halinin, nezdinde Askeri Mahkeme kurulan Komutan tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece ortada hazine zararı hakkında verilmiş bir karar bulunmaması nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

İşbu davada ise hazine zararına hükmolunmaması sebebiyle yapılmış bir temyiz dahi yoktur. Dolayısıyla bu konuda ortada bir temyiz davası da bulunmamaktadır. Vaki uygulamaya yönelik bozmadan sonra, As. Mahkemece tekrar yargılama yapılırken bu konuda evvelce açılmış bulunan kamu davasında hazine zararına da hükmolunması talep edildiği için, mahkemece yeniden tesis olunacak hükümde hazine zararı konusunda hüküm kurulabileceği pek tabiidir.

Bu itibarla, hazine zararına hükmolunmamış olması yasaya aykırı olmakla birlikte, bu konuda verilmiş bir mahkeme hükmü bulunmadığı gibi temyiz de olmadığı için, bu hususun bozma sebebi yapılmaması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, aksi yönde oluşan çoğunluk kararına muhalif kaldık. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy