Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 1996/105 Esas 1996/104 Karar

(1632 S. K. m. 79, 85, 90, 91, 95) (765 S. K. m. 47, 59, 87) (647 S. K. m. 4) (353 S. K. m. 11)

İNCELEME KONUSU: Yerel Mahkemece sanık Müstafi Dz. Plt. Ütğm. İsmail KİTAPÇI hakkında yüklenen suçtan verilen mahkumiyet kararını uygulama yönünden bozan As. Yargıtay 3. Dairesinin kararına karşı direnen Yerel Mahkeme’nin bu kararının sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemedir.

OLAY VE İDDİA: Genelkurmay Bşk.’lığı As. Savcılığı’nın 22.09.1995 gün ve 1995/ 672-263 Sayılı iddianamesi ile;

……Sanığın kaleme alıp yazdığı, başta Cumhurbaşkanı ve Başbakan olmak üzere üst düzey bazı devlet adamları ve Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanı Orgeneraller dahil birçok Orgeneral, Oramiral ve daha ast kademedeki general ve amiral rütbesindeki birçok Silahlı Kuvvetler bünyesindeki komutanlara gönderdiği 29.07.1995 tarihli iki sahifeden ibaret olan mektubunda, T.S.K.’den ayrılmayı düşündüğü şu sıralarda bu kararı vermesinde etken olan T.S.K’ni ve komutanları hakkındaki olumsuz değerlendirmelerini dile getirerek, bu fikirlerini sıralarken Komutanları ve T.S.K.’lerinin en üst düzeydeki komuta kademesindeki bazı Orgeneral ve Oramiralleri kastederek ve bazılarının isimlerini de sıralayarak bu komutanların ...sahte idealler lanse ederek demokratik ve laik olmayan uygulamalar ile personeli düşünce ve inançlarından dolayı kategorize ettiklerini ve keyfi davrandıklarını... TSK.’deki başarılı Subay, Astsubay ve Askeri Öğrencilerin bazı komutan ve grupların senaryoları ile pasifize edildiğini……, T.S.K.’lerinde Oramiral, V.BEYAZIT, Org. Ahmet ÇÖREKÇİ, Org. D. BEYAZIT, Korg. Doğu AKTOLGA, Korg. Teoman KOMAN (her ikisi de halen orgeneraldir) ve diğer bazı komutanların ihtilal düşüncesinde olup, ihtilal rüzgarları estirdiklerini ve bu hususta uygun ortam hazırlamaya yönelik çalışmalar içinde bulunduklarını..., diğer bazı komutanlarında siyasi sistemde daha güçlü olmak için resmi ideolojiyi koruma-kollama görevi adı altında müdahaleci bir tutumun içinde bulunduklarını ve bu yolda bir çok duyumlarında bulunduğunu... belirterek, mektubun tüm içeriği ve gönderilen General ve Amirallerin konumu dikkate alındığında sanığın bu hareketi ile mektubun muhatabı olan T.S.K. mensuplarının zihinlerinde üst ve amirlerine karşı oluşmuş saygı, güven ve itaat hislerini zedeleyerek, ast kademedeki komutanların üst kademedeki komutanlara karşı duydukları bu inançları yok etmeye matuf olarak komutanlarını alenen tahkir ve tezyif ettiği söz konusu komutanları hak etmedikleri isnatlar altına sokarak onları astlarının gözünden düşürmeye yönelik davranışlarda bulunduğu ve sanığın topyekün fiil ve hareketleri ile astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir ve tezyif etmek suçunu işlediği iddia edilerek, sanığın eylemine uyan As.C.K.’nun 95/4’ncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

HÜKÜM: Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi’nin 25.10.1995 gün ve 1995/567-354 Sayılı hükmü ile; olayı iddianameye uygun şekilde kabul edip, sanığın yüklenen suçtan As. C.K.’nun 95/4 üncü maddesi uyarınca 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK.’nun 59’uncu maddesinin uygulanmasına mahal olmadığına, As. C.K.’nun 95/4’üncü maddesindeki suçun sırf Askeri suç niteliğinde olması nedeniyle cezanın paraya çevrilmesi talebinin, As.C.K.nun 47/A maddesi hükmü nedeniyle de cezanın ertelenmesi talebinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ I: Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

TEBLİĞNAME I: As. Yargıtay Başsavcılığı’nın 11.12.1995 gün ve 1995/3993 Sayılı tebliğnamesi ile; sanığa yüklenen suçun sübutunda, nitelendirilmesinde, TCK.’nun 59’uncu maddesinin uygulanmayışına ilişkin gerekçede ve As.C.K.’nun 47/A maddesi uyarınca cezanın ertelenmemesinde herhangi bir isabetsizlik yoksa da müsnet suçun sırf askeri suç olduğundan bahisle cezanın paraya çevrilmemesinin yasaya aykırı olduğu görüş ve düşüncesi ileri sürülmüştür.

DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 3’ncü Dairesi’nin 30.01.1996 gün ve 1996/63-62 sayılı ilamı ile mevcut deliller karşısında, müsnet suçun sübutunda ve suçun nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, As.C.K.’nun 47/A maddesine göre, yasal imkansızlık sebebiyle tecil isteminin reddine ve T.C.K.’nun 59. maddesinin uygulanmayışına ilişkin gerekçelerinde de yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, ancak, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 20.06.1975 gün ve 1975/6-4 sayılı kararına atıfla, müsnet suçun sırf Askeri suç olduğundan bahisle ve bu gerekçeyle 647 S. Yasa’nın 4/son maddesine göre hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmeme gerekçesi isabetli görülmediğinden hükmün bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.

DİRENME KARARI: Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi’nin 9.4.1996 gün ve 1996/247-89 sayılı hükmü ile;

..... Kanunlarımızın hangi suçların sırf askeri suç olduğunu belirtmemiş, ayrıca sırf askeri suçun bir tanımımda yapmamıştır. Sadece; TCK.’nun 87/3. maddesinde ve 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki K.’nun 4/son maddesinde, sırf askeri suçtan kavram olarak bahsedilmiştir. Bu maddelerde yer alan hükümlerle, sırf askeri suç kavramı hukuk terminolojisine girmiştir.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 11.06.1975 tarih ve 1975/5-2 sayılı kararıyla; hangi suçların sırf askeri suç kabul edileceğinin kazai yoldan çözümlenmesine karar verilmiştir.

Sanık olay tarihinde üsteğmen rütbesinde bir asker kişidir. Suçun tüm unsur ve cezaları da sadece Askeri Ceza Kanunu’nda yer almaktadır. Ayrıca, As.C.K.’nun 95/4’ncü maddesi de, askeri itaat ve inkiyadı bozan suçlar faslında yer almaktadır. Bu fasılda yer alan suçlarda, askeri menfaat ve gereklerin özellikle ve doğrudan doğruya korunması amacı güdülmüştür.

Bozma ilamında; sanığa atılı suçun asli maddi fail olarak sivillerce de işlenebileceğinden bahisle Sırf askeri suç sayılamayacağı görüşüne yer verilmiştir. Her olayı kendi mecrası içerisinde değerlendirmekte fayda vardır. Sanığın suçu, bir erin onbaşıya hakaret etmesinden veya kavli veya fiili tehdit şeklinde hürmetsizlik etmesinden daha mı az askeri menfaat ve gerekleri ihlal etmektedir. Sorunun cevabı hayır ise, o zaman bu suçu sivillerde işleyebilir diye sırf askeri suç saymamazlık edemeyiz. Failin asker kişi veya sivil kişi olmasına göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Çünkü 11.06.1975 tarihli içtihadı birleştirme kararı ile sorunun kazai yoldan çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Failin asker kişi olması halinde sırf askeri suç sayılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Askeri menfaat ve gerekleri son derece ihlal eden, disiplini aşırı derecede bozan bir eylemi, sivillerde suçun asli maddi faili olabilir diye sırf askeri suç kapsamı dışına çıkarmak, Sırf askeri suçlardan dolayı verilen hürriyeti, bağlayıcı cezaların para cezasına çevrilmeyeceği hükmünü koyan kanun koyucunun iradesine ters düşer.

As.C.K.’nun 79. maddesinde gösterilen, kendini askerliğe yaramaz hale getirmek suçuda siviller tarafından işlenebilir bir suç olmasına rağmen, As. Yargıtay’ın muhtelif kararlarında sırf askeri suç olduğu vurgulanmıştır. (1. Dairenin 06.03.1996 tarih ve 137-136 sayılı kararı) denilerek, önceki hükümde direnilmesine ve sanığın aynı şekilde mahkumiyetine karar verilmiştir.

TEMYİZ II: Direnme hükmü sanık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

TEBLİĞNAME II: As. Yrg. Başsavcılığı’nın 7.6.1996 gün ve 1996/1881 sayılı tebliğnamesi ile; önceki tebliğnamede yazılı gerekçeler tekrar edilerek direnme hükmünün uygulama noktasından bozulmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesi ileri sürülmüştür.

DAİRELER KURULU KARARI

Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlendikten, temyiz başvurusunun süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra hasıl olan vicdani kanaatle;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İncelenen dosyaya göre, hüküm mahkemesi ile Daire arasındaki uyuşmazlık sanığa yüklenen As.C.K.’nun 95/4’üncü maddesinde yazılı suçun "sırf Askeri suç" olup olmadığına ve buna bağlı olarak cezanın para cezasına çevrilmeme gerekçesinin isabetli bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Sanığın Genelkurmay İstihbarat Daire Başkanlığında görevli iken, 20.03.1995 tarihinde Rus uyruklu bir kadınla evlendiği, bu evlilik nedeniyle T.S.K. ile ilişiğinin kesilmesi işlemleri devam etmekte iken, sanığın başta Cumhurbaşkanı olmak üzere, Başbakan Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay Başkanı ve üst düzey Komutanlara gönderdiği 2 sayfalık mektupta; ....bağlı bulunduğu kuvvet ve Üst kademe komuta katı/Karargah kapsamındaki bazı komutanların sahte idealler lanse etmeleri demokratik ve laik olmayan uygulamaları, personeli düşünce ve inançlarından dolayı kategorize etmeleri ve bu hususta keyfi olduğunu düşündüğü tutumlarına .... T.S.K personelinin arasında kutuplaşma ve belli bir seviyede de kamplaşmalar olup bazı komutanların ise bu ayırımdan yararlanmak istediklerinin herkesçe bilindiği .... başarılı Subay, Astsubay ve As. Öğrencilerin bazı komutan ve grupların senaryoları ile kısa bir süre içerisinde disiplin ve Askeri suç işledikleri savıyla Ordu bünyesinde pasifize edildikleri .... ihtilal düşüncesinin Ordu içerisinde oluşum göstermesi, ihtilal rüzgarları estireceği söylenen bazı komutanların kamuoyu medya ve personel arasında konuşulması .... bazı komutanların resmi ideolojiyi koruma kollama görevi adı altında müdahaleci bir tutum içinde olduklarına dair duyumların mevcut olduğu.... şeklinde beyanlarda bulunduğu, sanığın bu hareketi ile mektubun muhatabı olan T.S.K. mensuplarının zihinlerinde üst ve amirlerine karşı oluşmuş saygı, güven ve itaat hislerini zedeleyerek, ast kademedeki komutanların üst kademedeki komutanlara karşı duydukları bu inançları yok etmeye matuf olarak komutanlarını alenen tahkir ve tezyif ettiği, söz konusu komutanları dayanaksız isnatlar altına sokarak onları astlarının gözünden düşürmeye yönelik davranışlarda bulunduğu, böylece Astlık Üstlük münasebetlerini zedelemeye amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir ve tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunu işlediği konusunda şüphe ve tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle Yerel Mahkemenin bu değerlendirmesinde ve suçun niteliğini As. C.K.’nun 95/4’üncü maddesi kapsamında mütalaa etmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, mahkemenin TCK.’nun 59’uncu maddesinin uygulanmasına mahal olmadığına ve cezanın ertelenmemesine ilişkin olarak göstermiş olduğu gerekçelerde de yasaya aykırı bir cihet bulunmadığından sanık vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz istemleri yerinde değilse de;

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 20.6.1975 gün ve 1975/6-4 sayılı kararının açık ve belirleyici açıklamaları karşısında As. C.K.’nun 95/4’üncü maddesinde yazılı suçun Sırf Askeri Suç olarak kabulü mümkün bulunmadığından Yerel Mahkeme’nin suçun \sırf Askeri Suç olduğu gerekçesiyle cezanın para cezasına çevirme talebini reddetmiş olmasında isabet görülmemiştir.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 11.06.1975 gün ve 1975/5-2 sayılı kararında; Sırf Askeri Suç kavramının yasal bir tanımının bulunmadığı, bu boşluğun kazai kararlarla çözümlenmesi gerektiği ifade edilmiş, bu kararı takiben yine As. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun, 20.06.1975 gün ve 1975/6-4 sayılı ikinci bir kararıyla; bu kez, Sırf Askeri Suç kavramanın ne olduğu belirlenmiş, tanımı yapılmamakla beraber, bu kavramın çerçevesi çizilmiş, Sırf Askeri Suçun tayin ve tesbitini kolaylaştıracak açıklamalar yapılmıştır.

Bu kararda açıklandığı gibi, sırf askeri suçları tayin ve tespit ederken;

1- Failin statüsü

2- Suçun unsurlarının yalnızca Askeri Ceza Kanunu’nda yer olması,

3- Unsurlarının tamamı ya da bir kısmı Türk Ceza Kanununda yer alan suçların, Yurt Savunması sanatını öğrenmek ve yapmak görevine doğrudan doğruya etken olan (Askeri itaat ve inkıyat)la ilişkisinin ölçü alınması gerekmektedir.

Bu durumda, bir suçun Sırf Askeri Suç olarak kabulü için ortak unsur bahse konu suçun asli maddi failinin yalnızca asker olabilmesidir. Başka bir ifadeyle bu suçun münhasıran asker kişiler tarafından işlenebilir olmasıdır.

Şayet sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bir suçun unsurları yalnızca As.C.K.’nunda yer almışsa ya da unsurlarının tamamı ya da bir kısmı T C.K.’nunda yer almakla beraber askeri itaat ve inkiyatla ilişkili bir suç ise o suçun sırf askeri suç olduğu söylenebilecektir.

Suç, ister tüm unsurları As.C.K.’nunda gösterilen bir suç olsun, isterse bir kısım unsurları veya tüm unsurları T.C.K.nunda gösterilmekle beraber atıf yoluyla askeri suç haline getirilmiş bir suç olsun, eğer bu suç asker olmayan kişilerce de işlenebilen bir suç ise o suçun sırf askeri suç olduğu söylenemez. Örneğin As.C.K.’nun 85, 90, 91. maddelerinde yer alan suçların benzerleri T.C.K.’nunda yer almasına karşın bu suçlar sadece asker kişiler tarafından işlenebildiğinden Sırf Askeri Suç olarak kabul edilmekte, buna karşılık, tüm unsurları As.C.K.’nunda yer almış olmasına rağmen As.C.K.’nun 79 ve 95. maddelerinde yazılı suçların asker olmayan kişiler tarafından da işlenebilir olması nedeniyle bu suçların Sırf Askeri Suç olarak kabulü mümkün bulunmamaktadır.

Askeri Ceza Kanunu’nun 95/4’üncü maddesinin tüm unsurları Askeri Ceza Kanunu’nda gösterilmiş olması nedeniyle Askeri bir suç olduğundan kuşku duyulamaz. Madde metnine baktığımız zaman bu suçun failinin yalnızca asker kişiler olabileceği konusunda bir açıklık olmadığını görmekteyiz. 353 Sayılı Askeri Mahkemeleri Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun Asker olmayan kişilerin Askeri Mahkemelerde yargılanmaları başlığını taşıyan 11’inci maddesinin (A) bendinde Asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı hangi suçları işlemeleri halinde Askeri Mahkemede yargılanacakları gösterilmiştir. Sayılan suçlar arasında As.C.K.’nun 95’inci maddesi de bulunmaktadır. Esasen madde gerekçesinde de açıkça, ...Askeri Mahkemelerin asker olmayan kişilerin hangi suçlarına ilişkin davalara bakacağı madde metninde sayılmak suretiyle 11 inci madde yeniden ihya edilmiştir. denilerek, 11’inci maddede sayılan suçların asker olmayan kişiler tarafından da işlenebileceği vurgulanmış bulunmaktadır. Hal böyle iken As.C.K.’nun 95/4’üncü maddelerinde yazılı suç asker olmayan kişiler tarafından da işlenebileceğinden bu suçun sırf askeri suç olmadığı kuşkusuzdur.

Bu nedenlerle Yerel Mahkeme’nin bahis konusu suçun sırf askeri suç olduğundan bahisle cezanın para cezasına çevrilme talebini reddetmesi gerekçe yönünden yasaya pek uygun görülmemiş, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Direnme hükmünün, sanık müdafiinin temyiz itirazları veçhile ve 353 S.K.’nun 221/1. maddesi uyarınca, para cezasına çevirme talebinin reddine ilişkin gerekçenin yasaya aykırı olması yönünden BOZULMASINA,

27.06.1996 günü Üye Hak. Alb. A. TOKAT'ın karşı oyu nedeniyle OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Askerlerin işlediği bazı suçları, sivil kişilerin de iştirak suretiyle işlemeleri mümkün olduğu gibi, Bir yasa maddesinin bazı fıkralarındaki eylemlerin askeri suçu, bazı fıkralarındaki eylemlerin ise Sırf Askeri Suçları oluşturmasının da mümkün olduğunu düşünmekteyim.

Bu meyanda; Askeri Ceza Kanununun 95’nci maddesinin 4’ncü fıkrasındaki suçun da Sırf Askeri Suç vasfında olduğu kanısındayım.

Şöyle ki;

As. C.K.’nun 82-107 maddesindeki suçlar, bu kanunda Askeri itaat ve inkiyadı bozan suçlar olarak vasıflandırılmıştır.

Bu suçlar, mahiyetleri icabı, kural olarak yalnızca askerler tarafından işlenebilirler. Bunun aksi ancak kanunda açık hüküm bulunması ile mümkündür.

Nitekim As.C.K.’nun 95’nci maddesinin 1, 2, 3 üncü fıkralarındaki suçların faili olarak (HER KİM OLURSA OLSUN) denilmek suretiyle, sivil kişilerin de bu suçun faili olacağı kabul edilmiş iken, 4 üncü fıkrasında böyle bir genişletici hüküm yoktur.

Ayrıca 4’ncü fıkranın yazılışı itibariyle de bu suçu yalnız asker kişilerin işleyebileceği kanısında olduğumdan, çoğunluk kararına katılmadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy