(1632 S. K. m. 65)
KONU: Per.Yzb.iken TSK.den ilişiği kesilen S.T. hakkında atandığı vazife ve memuriyet yerine katılmamak suçundan dolayı Askeri Mahkemece verilen mahkumiyet hükmünü, sanığın suç tarihlerinde asker kişi sıfatını kaybetmiş olması sebebiyle müsnet suçu işleyemeyeceği ve ortada işlenemez suç bulunduğu gerekçesiyle bozan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin bu kararma karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir,
OLAY VE İDDİA: 8 nci Kor. K.lığı Askeri Savcılığının 25.10.1996 tarih ve 1996/1730-761 sayılı iddianamesiyle;
Vize 4 ncü Tug.K.lığında görevli iken 1996 genel atamalarda Tunceli 4 ncü Komd.Tug.K.lığı Mrk.Ş.Md. vekilliğine atanan ve 21.7.1996 tarihinde birliğinden ilişiğini keserek ayrılan sanığın, 15 günlük mehil ve 3 günlük yol süresi sonunda en geç 9.8.1996 tarihinde birliğine katılması gerekirken, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın görev yerine gitmediği ve 26.8.1996 tarihinde kendiliğinden giderek katıldığı, böylece müsnet suçu işlediği belirtilerek As.C.K.nun 65 nci maddesi delaletiyle aynı kanunun 66/1 -b ve 73 ncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 8 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 20.5.1997 tarih ve 1997/450-232 sayılı hükmü ile; sanığın müsnet suçu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 65/2 nci maddesi delaletiyle aynı kanunun 66/1 -b, 73 ve TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİ Z: Mahkumiyet hükmü süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 23.9.1997 tarih ve 1997/2777 sayılı tebliğnamesinde; mahkumiyet hükmünün usul, eksik soruşturma ve uygulama hatası yönünden bozulması gerektiğine dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 8.10.1997 tarih ve 1997/608-614 sayılı kararı ile;
Suç tarihinden önce yabancı uyruklu bir kadınla evlenmiş olması sebebiyle kanunen istifa etmiş sayılan sanığın, As. C.K.nun 65 nci maddesinde yazılı olan ve sırf askeri suç niteliğinde bulunan "vazife ve memuriyetine gitmemek" suçunu işleyemeyeceğinden ve isnad edilen suçun işlenemez suç olarak kaldığı gözetilerek, beraate hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulmasında kanuni isabet görülmediğinden, hükmün esastan bozulmasına karar vermiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.11.1997 tarih ve 1997/2777 sayılı tebliğnamesiyle; sanığın suç tarihlerinde asker kişi sıfatını taşıması sebebiyle, eyleminin "işlenmez suç" niteliğinde olduğuna dair Daire kararında isabet bulunmadığı belirtilerek Daire kararma itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI: Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlendi. Başsavcılığın itirazının süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dosya içeriğine göre; sanık Per.Yzb.S.T.'nün eylemi, Vize'de bulunan 41 nci P.Tug.K.Yrd.lığı emrinde görevli iken 1996 genel atamalarında Tunceli'de konuşlandırılmış olan 4 ncü Kom.Tug.K.lığı Merkez Şb.Md. lüğüne atanması üzerine, yeni birliğine yasada öngörülen süre içerisinde katılmamaktan ibaret olup, sanığın 21.7.1996 tarihinde Vize'deki birliğinden ilişiğini keserek ayrıldığı halde, 926 Sayılı TSK. Per. Kanununun 120/b maddesine göre tanınması gereken 15 günlük süreyle birlikte 3 günlük seyahat süresi dikkate alındığında, 9.8.1996 tarihinde yeni birliğine katılması gerekirken 26.8.1996 tarihinde kendiliğinden gelerek katıldığı anlaşılmaktadır. Bununla beraber Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın esasını 8.7.1996 tarihinde Polonya uyruklu bir kadınla Genelkurmay Başkanlığının izni olmaksızın evlenen sanığın, evlenmekle "asker kişi" sıfatını kaybedip kaybetmediği hususu oluşturmaktadır.
Daireye göre; sanığın istifa etmiş sayılmasının Genelkurmay Başkanlığının tasvibine bağlı olmadığı, esasen sanığın yabancı uyruklu kişi ile evlendiği ve evlendiğini bağlı olduğu komutanlığa bildirdiği 8.7.1996 tarihinde istifa etmiş sayılması gerektiği sonucuna varılması gerekmektedir. Çünkü K.K.K.lığının ilişik kesme işlemi hukuken yapıcı bir işlem değil, açıklayıcı bir işlem mahiyetindedir. Dolayısıyla, suç tarihinden önce kanunen istifa etmiş sayılan sanığın sırf askeri suç sayılan "vazife ve memuriyetine gitmemek" suçunu işlemesi mümkün değildir. Zira sanığın eylemi işlenemez suç teşkil etmektedir.
Başsavcılık ise; 926 Sayılı Kanunun 112/3-a maddesinde yer alan "istifa etmiş sayılırlar" ibaresinin yabancı uyruklu kişilerle izinsiz evlenmede kazanılmış bir hakkı değil, idarenin o yolda tesis edeceği işlemin hukuki nedenini gösterdiği, mücerret yabancı uyruklu kişi ile izinsiz evlenmenin asker kişi statüsünü tek taraflı olarak sona erdirmediği, ayrıca sanığın yeni birliğine katılması gereken 16.8.1996 tarihine kadar geçen sürenin idarenin "istifa etmiş sayılma" işlemi tesis edebilmesi için makul bir süre olduğu, dolayısıyla hakkında tesis edilecek ayırma işlemini beklemeyen ve atandığı yeni görev yerine zamanında katılmayan sanığın suç kastıyla hareket etmediğinden söz edilemeyeceği görüş ve düşüncesindedir.
Dosya içeriğine ve delillere göre; sanık 8.7.1996 tarihinde Polonya uyruklu V.R. ile izinsiz evlenmiş ve aynı tarihli bir dilekçe ile bu evliliğini bağlı bulunduğu 41 nci P.Tugay K.Yardımcılığına bildirerek hakkında 926 Sayılı TSK. Per.K.nun 112 maddesine göre işlem yapılmasını istemiştir. Sanığın dilekçesi ve evlilik aktinin yapıldığını gösteren belgeler bu Komutanlıkça 9.7.1996 tarihinde KKK. lığına gönderilmiştir. KKK. lığının 14 Ekim 1996 gün ve PER:4184-2011-96/EMK. ve ARS.S.4073 Sayılı mesaj emri ile; sanığın, yabancı uyruklu kişi ile evlendiğinden 11 Ekim 1996 tarihi itibariyle istifa etmiş sayıldığının onaylandığı bildirilmiş ve ilişiğinin Ekim maaşı ödenmeden 11 Ekim 1996 tarihi itibariyle kesilmesi istenmiştir. Bu emir gereğince sanığın 14 Ekim 1996 tarihinde 4 ncü Komd. Tug. K.lığı ile ilişiği kesilerek durum KKK. lığına bildirilmiştir.
Yabancı uyruklu kişilerle evlenenler hakkında ne gibi bir işlem yapılacağı 926 sayılı TSK. Per. K.nun 112 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde gösterilmiştir.
926 sayılı TSK. Per.K.nun 112 nci maddesi üçüncü fıkrasının (a) bendi:
"Yabancı uyruklu kişilerle evlenen Subay ve Astsubaylar istifa etmiş sayılırlar" şeklinde iken,
445 Sayılı Kanun Hükmünde kararname ve 3768 Sayılı Kanunla değiştirilerek,
"Yönetmelikte belirlenen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığının izni olmadan yabancı uyruklu kişilerle evlenenler istifa etmiş sayılırlar" şeklini almış,
Aynı madde bu kez 13.10.1996 gün ve 22786 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4185 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesi ile değiştirilerek,
"Yabancı uyruklu kişilerle evlenen ve bu evlilikleri yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülmeyenler istifa etmiş sayılırlar" hükmü getirilmiştir.
4185 S.K.nun 4 ncü maddesi ile 926 Sayılı Kanuna eklenen Ek Geçici 71 nci maddede de "926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun bu kanun ile değişik 112 nci maddesi ve kanunun yayımı tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden henüz ilişiği kesilmemiş olanlar hakkında da uygulanır" hükmü yer almaktadır.
4185 Sayılı Kanun 13.10.1996 tarihinde 22786 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Sanık 3768 Sayılı Kanunun yürürlükte bulunduğu sırada evlenmiş ve sanık hakkında bu Kanun hükmüne göre "istifa etmiş sayılma" işlemi yapılmış ve 11.10.1996 tarihi itibariyle TSK. den ilişiği kesilmiş bulunduğundan, bu tarihten itibaren asker kişi sıfatını kaybettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Burada üzerinde durulması gereken husus, yabancı uyruklu kişi ile yapılan evliliğin, evlilik aktinin yapılmasıyla birlikte asker kişinin, yani subay ya da astsubayın "istifa etme" sonucunu doğurup doğurmayacağıdır. Bunun belirlenmesinde idare tarafından yapılacak işlemin niteliği önem taşımaktadır.
Subaylığa nasıp 926 Sayılı Kanunun 34 ncü maddesi hükmüne göre Milli Savunma Bakanı ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanının onaylayacağı kararname ile yapılmaktadır. Bu işlem niteliği itibariyle "şart-tasarruf' tur. İdare hukukunun genel ilkelerinden olan "usulde paralellik ilkesi" gereğince subaylıktan çıkarılmayı gerektiren "istifa etmiş sayılma" nın da benzeri bir idari işlemle yapılması zorunludur.
Diğer taraftan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulu İçtihatları Birleştirme kararında açıklandığı gibi, kazanılmış hak kavramı, genel, objektif, soyut bir hukuk normunun tanıdığı durumun edinimi olarak tanımlanabilir. Uygulama ve öğretide İdare Hukuku alanında kazanılmış haklardan değil, ancak müesses (kazanılmış) hukuki durumlardan söz edilebileceği baskın görüş olarak kabul edilmektedir (AYİM. Gn.Krl.nun 12.6.1997 tarih ve 1997/1-1 sayılı kararı).
İdare Hukukuna özgü kazanılmış hukuki durumların, özel hukuk alanında kazanılmış bir hak anlamına gelmediği ve buna özdeş bir hukuki değerde bulunmadığı yadsınamaz. Bununla birlikte kanun koyucu önceden başlayıp ta devam etmekte olan hukuki durumların eski statü hükümleri dahilinde davam etmesini arzu ederse yeni kurallar ve hukuki durumlara bunlar hakkında da hükümler koyabilir... Aynı şekilde yeni statünün eski durumları tasfiye etmesi, yani bu hukuki durumların yeni statüye tabi olması istenirse bunun için de yeni hükümler konulmuş olması gerekir...(Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Genel Esasları İstanbul Cilt 1 S.560).
Şu halde Subay ve Astsubayların yabancı uyruklu kişi ile izinsiz evlenmeleri başlı başına, istifa etmiş sayılmaları sonucunu doğurmamaktadır. 926 Sayılı Kanunun 112/3-a maddesindeki "istifa etmiş sayılırlar" ibaresi, yabancı uyruklu kişilerle evlenme halinde kazanılmış bir hakkı değil, idarenin o yolda tesis edeceği işlemin hukuki nedenini göstermektedir.
İşlemlerin sonuçlandırılması için, idareye yasalar ile kesin bir süre verilmemiş olmakla birlikte, bilgisi dışında tesis edilen bir işlemin doğruluğunu araştırmak, bu konuda gerekli incelemeler yapmak idarenin en doğal hakkı olduğu kadar, yapılan işlemlerin hukuki denetime tabi olması sebebiyle de görevidir. Bu denetimin süresi yasada özel olarak belirtilmemiştir. İdarenin bu işlemi ne kadar sürede sonuçlandırması gerekeceği belli değildir. Ancak yasalarda idari işlemlerle ilgili süre belirtildiği de görülmektedir. Nitekim, 926 Sayılı TSK. Per. K.nun 116 ncı maddesinde emeklilik ve istifa işlemlerinin bir aylık sürede tamamlanması öngörülmektedir. 1602 Sayılı AYİM. K.nun 34 ve 35 nci maddelerinde de asker kişilerin özlük işleri konusunda yaptıkları başvurulara, yetkili makamlarca müracaat tarihinden itibaren nihayet atmış gün içinde cevap verilmediği takdirde isteğin reddedilmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler birlikte göz önünde tutulup değerlendirildiğinde, idareye tanınan işlem yapma süresi zımnen atmış günle sınırlandırılmış olmaktadır.
Somut olayda, sanık 8.7.1996 tarihinde yabancı uyruklu bir kişiyle evlenmiş ve bunu aynı tarihli bir dilekçeyle bağlı bulunduğu Komutanlığa bildirmiştir. Sanığın dilekçesi ve izinsiz evliliği gösteren belgeler 9.7.1996 tarihinde KKK. lığına gönderilmiş olduğundan, sanığın istifa etmiş sayılması konusunda İdareye tanınması gereken atmış günlük işlem süresi 8.9.1996 tarihinde sona ermektedir. Sanığın, 9.8.1996-26.8.1996 tarihleri arasında vazife ve memuriyet mahalline gitmemek suçunu işlediği iddia olunduğuna göre, suç tarihlerinde asker kişi sıfatını taşıdığında kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle sanığın eyleminin işlenemez suç teşkil ettiğine dair Daire kararında isabet görülmemiş ve Başsavcılığın itirazının kabulü gerekmiştir. Bu görüşe Üyeler Hak.Alb.Y.ÖĞÜT VE Hak.Alb.İ.H. ALSAN katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle; Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.11.1997 tarih ve 1997/2777 sayılı Tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz yerinde görüldüğünden 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince İTİRAZIN KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 8.10.1997 tarih ve 1997/608-614 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Dava dosyasının, temyiz incelemesine devam olunmak üzere Askeri Yargıtay 5 nci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,
15.1.1998 tarihinde Üyeler Hak. Alb.Y.ÖĞÜT ve Hak.Alb.İ.H. ALŞAN'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
AYRIK OY GEREKÇESİ
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararında belirtilen gerekçelerle, sanığın eylemi "işlenemez suç" niteliğindedir. Beraatına karar verilmesi gerekir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy