(353 S. K. m. 160) (1632 S. K. m. 66)
İNCELEME KONUSU: Sanık terhisli er F.İ. hakkında mükerrer firar ve resmi evrakta sahtekarlık suçlarından tesis edilen mahkumiyet hükümlerini eksik soruşturma yönünden bozan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararma karşı direnilerek verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: İzmir Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 12.6.1995 gün ve 1995/745-246 sayılı iddianame ile;
".....Daha önce firar suçundan kesinleşmiş ve infaz edilmiş mahkumiyeti olduğu halde sanığın 11.10.1994 tarihinde kimseden izin almaksızın firar ettiği, bir süre memleketinde kaldıktan sonra eskiden kalma Foça Deniz Üs. K. lığı 30 yataklı İaşeli Revir Baştabipliği sevk formunun ön kısmındaki müracaat tarihine 17.10.1994, gönderme tarihine 18.10.1994, hastanın adı soyadı, sınıf ve rütbesi, doğum yeri ve yılı ile birlik adresi kısımlarına kendisine ait bilgiler ve sevk edildiği hastane ve servis kısmına Hava Hastanesi Nöroloji servisi yazarak sevk belgesini taklit ettiği ve bu şekilde temin ettiği sevk belgesiyle 20.10.1994 tarihinde Hava Hastanesi Nöroloji servisine müracaat ettiği, aynı gün GATA K.lığı (ANKARA) Nöroşirurji Kliniğine şevkinin yapıldığı, daha sonra memleketine giden sanığın bir süre sonra 3.11.1994 tarihinde GATA'ya müracaat ettiği, muayenesi sonucunda hastaneye yatırıldığı ve 18.11.1994 tarihinde 20 gün istirahatla kıtasına taburcu edildiği, ancak sanığın birliğine dönmeyerek firarına devam ettiği, 6 Mayıs 1995 tarihinde emniyet görevlilerince yakalandığı....." belirtilerek "mükerrer firar" suçundan dolayı eylemine uyan As. C.K. nun 66/2-C maddesi uyarınca "Resmi Belgede sahtekarlık" suçundan dolayı eylemine uyan TCK. nun 356 ncı maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
ÖNCEKİ TEMYİZ SAFHALARI: 1) Dn.Dz.Sh.K.lığı Askeri mahkemesinin 21.11.1995 tarih ve 1995/624-548 sayılı hükmü ile tesis olunan mükerrer firar suçunun işlenemez suç niteliğinde olduğu nedeniyle beraat ve resmi evrakta sahtekarlık suçunda adli yargının görevli olduğu nedeniyle görevsizlik hükümlerinin, Askeri Yargıtay 5.Dairesi tarafından onanmaları üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığı tarafından yapılan itirazı inceleyen Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.5.1996 tarih ve 1996/69-71 sayılı ilamı ile, sanığın eyleminin "işlenemez suç" olarak kabul edilmesinde ve görevsizlik kararı tesisinde isabet olmadığı gerekçesi ile Daire kararının kaldırılmasına ve her iki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
2) Askeri Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda atılı suçların sübuta erdiği kabul edilerek tesis olunan mahkumiyet hükümlerinin Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 19.3.1997 tarih ve 1997/197-195 sayılı ilamı ile savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
3) Askeri mahkemece bozma gerekleri yerine getirildikten sonra 16.9.1997 tarih ve 1997/609-591 sayılı hüküm ile; sanığın mükerrer firar suçundan As. C.K. nun 66/2-C ve TCK. nun 59. maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis, evrakta sahtekarlık suçundan TCK. nun 356, 59 ve 647 sayılı kanunun 4/1. maddeleri gereğince 375.000 TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verilmiş ve para cezası ertelenmiştir.
Bu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 10.12.1997 tarih ve 1997/789-790 sayılı ilamı ile;
a) Sanık hakkındaki sağlık raporlarında imzası bulunan tabibin, bilirkişi olarak dinlenilmesinin bilirkişilik müessesesi ile ve özellikle tarafsızlık ilkesi ile bağdaşmadığı,
b) Sanığın, 24.8.1994 tarihinde aldığı (SMK) kaydı bulunan bir buçuk ay hava değişimi raporunun sonucundaki sıhhi işlemlerin araştırılması gerektiği,
c) Eksiklerin, tamamlanmasından sonra sanığın, müşahede altına alınması ve cezai ehliyeti ile askerliğe elverişsizlik durumunun saptanması gerektiği,
Gerekçesi ile eksik soruşturma yönünden bozulmalarına karar verilmiştir.
DİRENME KARARI: Dn. Dz. Sh. K. lığı Askeri Mahkemesinin 11.3.1998 tarih ve 1998/322-137 sayılı hükmü ile;
".....Sanığın müşahede altına alınması usulüne ilişkin olarak 353 sayılı kanunda aksine bir düzenleme bulunmadığına göre uyulması gereken usul, bu hususu düzenleyen CMUK. nun 74 ncü maddesidir ve yine bilirkişi raporunun mahkemece kafi görülmemesi halinde uyulması gereken usûl CMUK. nun 76. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümlere göre sanığın müşahede altına alındığı İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesinin resmi müessese olduğu hususu izahtan varestedir ve sanığın anılan hastanede müşahede altına alınıp hakkında sağlık kurulu raporu istihsalinde usule aykırılık yoktur. Yine CMUK. nun 76. maddesine göre mahkemenin bilirkişi raporunu kafi görmemesi halinde aynı bilirkişiden yeni bir rapor isteme yetkisi olduğu halde mahkemenin aynı şekilde aynı bilirkişiden raporun izah edilmesi babında ek rapor istihsali evleviyetle mümkündür ve bu yönde bu uygulamanın usul hükümlerine aykırı olmadığı yeterince açıktır ve yine bu hususun bilirkişilik müessesesinin tarafsızlığı ilkesiyle bağdaşmadığını ileri sürmekte, anılan nedenlerle mümkün değildir. Ayrıca dava konusu olayda aynı bilirkişiden psikiyatri uzmanı sıfatı ile imzasının bulunduğu 22.6.1994 gün ve 1210 sayılı sağlık kurulu raporunda sanığın TCK. nun 47. maddesinden istifade ettiği şeklindeki rapor tanzim edilmiştir ve anılan raporda yapılan tedavi ile semptomların kaybolduğu hususu yer almaktadır. Dolayısıyla sanık hakkında rapor tanzim edildiği 22.6.1994 tarihi itibarı ile sanığın TCK. nun 47. maddesi kapsamında mütalaa edilebilecek bir rahatsızlığının bulunmadığına, sanığın bu mahiyetteki rahatsızlığının suç tarihlerinde mevcut olduğuna işaret edilmektedir ve anılan bilirkişi ile sanık arasında bilirkişinin taraflı davrandığı şüphesini doğuracak dava dosyasında herhangi bir emare bulunmadığı gibi, gerek sanık gerekse sanık müdafii tarafından da bu yönde bir iddia mevcut değildir.
Yine yüksek mahkeme tarafından, nöroloji uzmanının gördüğü lüzum üzerine sağlık kuruluna çıkarılan ve hakkında 24.8.1994 tarih ve 1688 sayılı rapor ile, Diskopati teşhisi konulan SMK ile GATA nöroşirurji kliniğinde muayene ve tedavisi öngörülerek bir buçuk ay hava değişimi verilen sanığın hava değişimi sonunda anılan hastanede, belirtilen klinikte muayene ve tedavisinin yapılıp yapılmadığı, sonucunun ne olduğu araştırılmamış denilerek bu husus eksik soruşturma olarak görülmüş ise de sanığın anılan raporda belirtilen istirahat imi 12.9.1994 tarihinde dolmaktadır ve sanığın kendi beyanından anlaşılacağı üzere sanığın bu süre sonunda hastaneye uğramadan birliğine katıldığı, kısa bir süre sonra da 11.10.1994 tarihinde firar ettiği ve birliğinden elde ettiği hasta sevk formunu doldurmak suretiyle 18.10.1994 tarihinde İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesine müracaat ettiği, anılan hastane tarafından ileri tetkik ve tedavi için Ankara GATA Nörojirürji Kliniğine sevk edildiği (Dz.43), 3.11.1994 tarihinde Ankara GATA'ya başvuran sanığın aynı gün beyin cerrahi kliniğinde yatırılarak tedavisini müteakip 18.11.1994 tarihinde 20 gün istirahatla kıtasına taburcu edildiği anlaşılmaktadır. (Dz.5) dolayısıyla bu yönden dava dosyasında bir noksanlık bulunmamaktadır ve sanığın son kez müşahede altına alındığı İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporu, dava dosyasında sanık ile birlikte gönderilmiş olması nedeniyle bu belgeler de görülmek suretiyle düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Askerî Yargıtay 5.Dairesinin 10.12.1997 gün ve 1997/789-80 esas ve karar sayılı bozma ilamına uyulmayarak mahkememizin eski hükmünde direnilmesi zarureti hasıl olmuştur...." gerekçesiyle eski hükümde direnilmiş ve sanığın, 11.10.1994 6.5.1995 tarihleri arasındaki mükerrer firar suçundan As. C.K. nun 66/2-C ve TCK. nun 59 ncu maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis, evrakta sahtekarlık suçundan TCK. nun 356, TCK. nun 59 ve 647 sayılı kanunun 4/1 nci maddeleri gereğince 375.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve para cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ: Sanık müdafii;
1) Direnme kararı verilmeden önce sanık ve sanık müdafiine son sözlerinin sorulmamasının yasaya aykırı olduğu,
2) Atılı suçların unsurlarının oluşmadığı,
3) Dairenin bozma kararının yerinde olduğu ve direnme kararının yasaya aykırı bulunduğu,
4) TCK. nun 49 veya 50 nci maddelerinin uygulanması gerektiği, nedenleriyle süresi içerisinde temyize gelmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 15.6.1998 tarih ve 1998/1790 sayılı tebliğnamesi ile; sanık müdafiinin temyiz nedenlerinin reddi ile yasaya uygun olduğu belirtilen hükümlerin onanmaları istenilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanık müdafiinin temyiz nedenleri arasında, direnme kararı verilmeden Önce sanık ve müdafiinden son sözlerinin sorulmasının yasaya aykırı olduğu hususu da yer aldığından usule ilişkin bu konu öncelikle incelenmiştir.
Askeri mahkemece 11.3.1998 tarihli oturumda; hazır bulunan sanıktan ve müdafiinden bozmaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra Askeri Savcıdan diyeceğinin sorulduğu ve sanığa son söz verilmeden direnme kararı tesis edildiği anlaşılmıştır.
"En son söz sanığındır" kuralı, CMUK. nun 251 ve 353 sayılı kanunun 160 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu kurala atfedilen önem, anılan maddelerde "sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur "hükmü ile tekrar vurgulanmıştır.
Sanık hakkında yapılan ilk yargılama ve bozmaya uymadan sonra yapılan yargılamada uygulanması zorunlu olan ve bu nedenle gerek Yargıtay ve gerek Askeri Yargıtay tarafından uyulmaması bozma sebebi kabul edilen bu kuralın bozmaya karşı tarafların diyeceklerinin saptandığı duruşmada geçerli olup olmadığının saptanması için bu duruşmanın niteliği irdelenmelidir.
Usul yasalarında, temyiz mahkemeleri tarafından verilen bozma kararlarına karşı mahkemelerin direnme hakları olduğu belirtildiği halde bozmadan sonra dosya kendisine gelen mahkemenin uyup uymama konusunda bir karar verinceye kadar ne yapacağını gösteren bir düzenlemeye yer verilmediği, bu hususa 4.6.1985 tarihli Resmi Gazate de yayımlanarak yürürlüğe giren 3206 sayılı kanunla CMUK. nun 326 ncı maddesinde yapılan değişiklikle açıklık getirildiği görülmektedir. Bu hükme göre; bozma kararı üzerine davaya bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini soracaktır. Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunmaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilememiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilecektir. Ancak, sanık hak kında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise sanığın mutlaka dinlenilmesi gerekmektedir. Bu düzenlemeden ve 353 sayılı kanunun 227/son maddesindeki benzer hükümden, mahkemelerin uyma veya uymama kararını vermek için bir duruşma yapmaları gerektiği anlaşılmaktadır. Prof. Dr. Nurullah KUNTER, bu duruşmanın özel bir durumu olduğunu ve uyup uymama konusunda bir karar verilince sona ereceğini, ancak uyma kararı verildikten sonra normal nitelikte olan duruşmanın başlayacağını ifade etmektedir. (Ceza Muhakemesi Hukuku 1989-S.1105).
Yasal düzenleme, doktriner görüş ve cari uygulamadan anlaşılacağı gibi; direnme kararı verildiği ahvalde, usul yasalarında düzenlenen bilinen anlamda bir yargılama yapılmış değildir. Yapılan duruşmanın amacı sadece bozmaya karşı tarafların diyeceklerinin saptanmasından ibarettir. Bu nedenle, CMUK. nun 251 ve 53 sayılı kanunun 160. maddelerinin bu özel nitelikli duruşmada uygulanması söz konusu olmadığı gibi, savunma hakkı da kısıtlanmış değildir. Nitekim sanık ve müdafiin bulunmamaları veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri halinde davanın gıyapta bitirilebilmesi bu düşünceyi doğrulamaktadır. "Son söz sanığındır" kuralının bu tür duruşmada savunma hakkı ile sıkı sıkıya bağlı düşünülmesi halinde, direnme kararını takiben sanığa savunma hakkı da tanımak gerekir ki bu direnme kararının niteliği ile bağdaşmaz. Zira mahkemenin direnme kararını açıklamasından sonra savunma yapılmasının hukuksal bir anlamı yoktur. Savunma karardan önce yapılmalıdır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun aynı doğrultudaki 3.7.1997 tarih ve 1997/103-96 sayılı ilamında da kabul edildiği gibi, Askeri Mahkeme hükmünde bu yönden usul hatası bulunmadığı sonucuna varıldığından sanık müdafiinin usule ilişkin temyiz nedenleri kabule değer görülmemiştir. Bu kabule Üyeler Hak. Alb. G.BOZKURT, Hak. Alb. N.YÜCEL, Hak. Alb. S.SOYKAN, Hak. Alb.R.ULAK ve Hak.Alb.A.N.ÖZLER katılmamışlardır.
Esas yönünden yapılan incelemede;
İzmir 600 Yataklı Hv. Hastanesinde yatırılarak tedavi edilen sanığın, 27.1.1994 tarihinde "Reaktif Depresyon" tanısı ve yedi gün istirahatla kıtasına taburcu edilmesi (Dz.65) üzerine kıtasına katılmadığı ve 27.1.1994-29.4.1994 tarihleri arasında firar suçunu işlediği, yapılan yargılama sonunda As.C.K.nun 66/1-a, TCK.nun 47 ve 59 ncu maddeleri gereğince üç ay on gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, hükmün 26.7.1994 tarihinde kesinleştiği ve infaz edildiği, bu suç nedeniyle yargılama aşamasında müşahede altına alındığı, müşahedesi sonunda tanzim edilen 22.6.1994 tarihli raporda, 27.1.1994 tarihinde "reaktif depresyon" tanısı konulması nedeniyle suç tarihindeki şuur ve harekat serbestisini ehemmiyetli derecede ortadan kaldıran bu rahatsızlığı gerekçe gösterilerek "Geçilmiş depresyon reaksiyonu" tanısı ile TCK.nun 47. maddesinden yararlanacağının belirtildiği (Dz.66), 24.8.1994 tarihli "Diskopati" tanısı SMK ile (1.5) ay hava değişimi öngören raporun Nöroloji uzmanı tarafından ve sanığın belindeki rahatsızlık nedeniyle tanzim edildiği (Dz.67), 11.10.1994-6.5.1995 tarihleri arasındaki mükerrer firar ve resmi belgede sahtekarlık suçlarından yapılan yargılama sırasında 22.6.1994 tarihli raporda imzası bulunan ruh
hastalıkları uzmanı Hv.Tbp.Bnb.B.K.'ın bilirkişi olarak dinlendiği ve bilirkişinin gerek görmesi üzerine müşahede altına alman sanığın müşahedesi sonunda tanzim edilen 28.7.1995 tarihli raporda, sanığın daha önceki sıhhi işlemlerine de yer verilmek suretiyle "Diskopati ve Nevrotik kişilik" tanıları ile suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli ve cezai ehliyetinin tam olduğunun belirtildiği (Dz.77), yargılama aşamasında ek mütalaasına başvurulan bilirkişi B.K.'ın ilk rapordaki TCK.nun 47. maddesinin uygulanması nedenlerini açıkladığı, esasen bunun anılan raporda yer aldığı, 24.8.1994 tarihli rapor nedeniyle (1.5) ay hava değişimi kullanan sanığın, hava değişimi sonunda (SMK) işlemlerini yaptırmadığı ve 7.10.1994 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, 11.10.1994 tarihinde kıtasından firar ettiği ve firarda iken sahte belge ile 20.10.1994 tarihinde İzmir Hv. Hastanesine başvurduğu ve GATA'ya sevk edildiği (Dz.45), GATA'da 3.11.1994-18.11.1994 tarihleri arasında yatırılarak tedavi edilip "mekanik bel ağrısı" tanısı ve yirmi gün istirahat ile kıtasına taburcu edildiği, ancak firar durumunu sürdüren sanığın 6.5.1995 tarihinde yakalandığı kullandığı sahte belgenin iğfal kabiliyetini haiz olduğu anlaşılmıştır. Bu duruma göre;
1) Yargılama aşamasında bilirkişi olarak dinlenen Hv.Tbp.Bnb.B.K.'ın ek mütalaasının alınmasında yasaya aykırılık görülmemiştir. Zira CMUK. nun 76 ncı maddesinde "Hakim verilen raporu kafi görmediği takdirde aynı bilirkişi yahut tayin edeceği diğer bilirkişi tarafından yeni bir rapor tanzim edilmesini emredebilir." hükmü yer almaktadır. Bu konuda hekimler açısından CMUK. da öngörülen tek istisna, 79 ncu maddede düzenlenen "ölüyü en son hastalığında muayene eden hekime ölü muayenesi ve otopsi yaptırılamayacağı" kuraldır. Ayrıca, anılan bilirkişinin reddini gerektiren bir neden olmadığı ve taraflarca bu hususta bir iddia ve istemde bulunulmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda bilirkişinin, sanığın ilk firarı ile ilgili olarak tanzim edilen raporda imzasının bulunması; sanığın yargılanmakta olduğu davada müşahede için bilirkişi olarak dinlenilmesine, müşahede sonucu rapor tanzim etmesine ve bu raporla ilgili ek mütalaada bulunmasına engel teşkil etmediğinden, bu hususta yapılan işlemlerin usule aykırı olmadığı açıktır.
2) 24.8.1994 tarihinde olduğu (1,5) ay hava değişimi sonrası (SMK) işlemini yaptırmadan birliğine katılan sanığın, kısa süre sora firar ettiği ve firarda iken aynı rahatsızlığı nedeniyle ve sahte evrak ile GATA Nöroloji Kliniğine şevkini sağlattığı, burada yatırılarak tedavisinden sonra "mekanik bel ağrısı" tanısı ile ve (20) gün istirahatla kıtasına taburcu edildiği ve müşahedesi sonunda tanzim edilen 28.7.1995 tarihli raporda bu rahatsızlığı da dikkate alınarak askerliğe elverişsizlik durumu saptanmış olduğu cihetle bu konuda da eksik soruşturma bulunmamaktadır.
3) Sanık hakkında tanzim edilen raporun yetersizliği konusunda kuşku duyulmasına yol açacak bir neden de görülmediğinden sanığın cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti yönünden yeniden müşahede altına alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle askeri mahkemece, sair kabulleri yanında, bozma nedenlerine uyulmayarak direnme kararı verilmesinde yasaya aykırılık görülmemiştir.
Sanık müdafiinin sair temyiz nedenlerinin incelenmesinde;
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 16.5.1996 tarih ve 1996/69-71 sayılı bozma kararında da belirtildiği gibi; 1992/4 tertip olarak 1.12.1992 tarihinde askere sevk edilen, (15) aylık askerlik süresi 12.1.1994 tarihli emirle (4) ay uzatılan, 27.1.1994-29.4.1994 tarihleri arasında işlediği ve mahkumiyetle sonuçlanan firar suçu nedeniyle terhisi Kasım ayına uzayan sanığın, 11.10.1994 tarihinde firar etmesi nedeniyle, askerlik hizmeti sona ermeden firar ettiği ve eyleminin "işlenmez suç" niteliğinde kabul edilemeyeceği ve kimseden izin almaksızın kıtasından uzaklaşan 6.5.1995 tarihine kadar firar halini sürdüren sanığın "firar kastı" ile hareket ettiği hususunda kuşku olmadığı, TCK. nun 49 ve 50 nci maddelerinin uygulanma olanağı bulunmadığı, sanık tarafından kullanılan belgenin iğfal kabiliyetini haiz olduğu ekspertiz raporu ile saptandığı cihetle, sanık müdafiinin bu hususlara yönelik temyiz nedenleri de kabule değer görülmemiş, usul, sübut, vasıf ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizliğe rastlanmayan hükümlerin onanmalarına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafiinin tüm temyiz itirazlarının 353 sayılı kanunun 217/2 nci maddesi gereğince reddine,
Her iki suç nedeniyle tesis edilen ve yasaya uygun bulunan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce doğrultusunda ONANMALARINA,
1.10.1998 tarihinde üyelerden Hak. Alb. G.BOZKURT, Hak. Alb. N.YÜCEL, Hak. Alb. R.ULAK ve Hak. Alb. A.N.ÖZLER in hükümlerin usul yönünden bozulması gerektiğine dair karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Askeri Mahkemece direnme kararının tesis edildiği oturumda huzurda bulunan sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulduktan sonra, Askeri Savcıdan diyeceği sorulmuş ve sanık müdafiine söz verilmeden hükümde direnilmiştir.
Yargıtay C.G.K. nun 8.4.1991 tarih-E. 1991/4-83, K.1991/113, 12.4.1993 tarih-E. İ993/4-30 K.1993/90, 14.6.1993 tarih-E. 1993/6-142 K.1993/172, 20.9.1993 tarih-E. 1993/10-159 K.1993/191, 3.10.1994 tarih E.1994/5-173 K.1994/204, 3.7.1995 tarih E.İ995/4-211 K.1995/239, 5.3.1996 tarih E.1996/7-22 K. 1996/31, 28.5.1996 tarih E.1996/3-110 K.1996/114, 13.5.1997 tarih E.1997/6-107 K. 1997/115, sayılı kararlarında etraflı şekilde açıklandığı gibi; ceza yargılamasında soruşturma sonucunda ilk kez hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" zorunluluğu, bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında da aynen geçerlidir. Bu yargılamada bozmaya uyma veya direnme kararı verilmesi arasında bir fark yoktur. Zira kamu davasının en önemli ilkelerinde birisi kesintisizlik ve sürekliliktir. Bozma kararı verilmesi ile önceki hüküm tamamen ortadan kalkmaktadır. Nitekim mahkemelerce direnme kararlarında önceki karara yollamada bulunulması temyiz mahkemeleri tarafından kabul edilmemekte ve yeniden hüküm kurulması için direnme hükmü bozulmaktadır. Bu durumda, bozmadan sonra yargılama devam ettiğine göre, bozmadan önceki yargılamada uygulanan usul kuralları aynen uygulanmalıdır. Bozmadan sonraki uygulamada direnme kararı verilse dahi, yargılamanın bu aşaması da son soruşturmanın bir parçası olduğundan yargılama sanığın son sözü ile bitirilmelidir. Bu usul kuralı, buyurucu nitelikte olduğundan uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır.
Bozma üzerine yapılan duruşmanın özel nitelikli olduğuna ve CMUK. nun 251 ve 353 sayılı kanunun 160 ncı maddelerinin bu duruşmada uygulanmayacağına dair çoğunluk görüşünün yasal dayanağı bulunmadığı gibi, bu kabul, yasa koyucunun "en son söz sanığındır" ilkesini düzenleyiş amacına da aykırıdır.
Bu nedenlerle; hükümlerin, diğer yönleri incelenmeksizin savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle usul yönünden bozulmaları gerektiği görüş ve kanaatinde olduğumuzdan işin esasına geçilmesini kabul eden çoğunluk kararma katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy