(1632 S. K. m. 115)
İNCELEME KONUSU: Sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. AY. hakkında sair hallerde memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan verilen beraet kararını sübut yönünden bozan Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin kararma karşı 7 nci Kolordu K.lığı Askerî Mahkemesince direnilerek tesis olunan beraat hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 7 nci Kolordu K.lığı Askerî Savcılığının 31.5.1996 tarih ve 1996/92-464 sayılı iddianamesi ile;
KASIM 1994-31 TEMMUZ 1995 tarihleri arasında BATMAN-GERCÜŞ İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı VERGİLİ Jandarma Karakol komutanı olarak görev yapan sanığın bu göreve başladığında Jandarma Genel Komutanlığının 20.5.1986 tarihli Kantin Yönetmeliğine göre İlçe Jandarma Komutanı ya da Jandarma Karakol Komutanlarının kantin açmaya yetkili olmamalarına rağmen usulsüz olarak açılmış ve işletilmekte olan bir karakol kantini ile karşılaştığı ve bu kantinin GERCÜŞte bulunan KULPU market ile GEZER Ticaret firmalarına borçlarının bulunduğu, buna karşılıkta kantinde mal olduğunu tesbit ettiği kantinin borçlarını kapatmak istediği, bunun için VERGİLİ köyünde bakkallık yapın sivil şahıs S.Ş. ile görüştüğü, karakoldan ayrılmadan önce 18.7.1995 günü karakolda bulunan kantin malzemelerini Uzm.J.Çvş.G.Ş. ve J.Er H.Ç.'inde bulunduğu bir sırada Bakkal S.Ş.'e devrettiği ve Selahattin' den karakolda kantin açılmayacağını kendisinden sonra gelecek karakol komutanına da söyleyip açtırmayacağını belirtip 27.800.000.-TL (Yirmi yedi milyon sekiz yüz bin lira) para aldığı, eyleminin sair hallerde memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu iddiası ve As.C.K.nun 115 nci maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 7 nci Kolordu K.lığı Askerî Mahkemesinin 31.10.1997 tarih ve 1997/186-789 sayılı kararı ile;
"...Sanığın Vergili J.Krk.K.nı olarak görev yaptığı dönemde Mahkememizi ilgilendiren kanunsuz bir davranışının olmadığı anlaşıldığından ve müşteki Selahattin ile sanık arasındaki alacak borç ilişkisi de Mahkememizi ilgilendirmediği..." gerekçesi ile müsnet suçtan beraatına karar verilmiştir.
TEMYİZ Komutan, atılı suçun sübuta erdiği nedeniyle hükmü temyiz etmiştir.
TEBLİĞNAME: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 13.1.1998 tarih ve 1998/88 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Sanığın bir daha kantin açtırmayacağını söyleyip bakkal S.Ş.'den 27.800.000.-TL para aldığı ve bu paralardan sadece 6.000.000.-TL sini karakolun boyanması işinde kullanıp geriye kalan miktarı sahiplendiği hususu tanıklar S.Ş., C.Ş., H.Ç., E.G. ve H.Î.Y.'nun birbirlerini tamamlayıp doğrulayan ifadelerinden anlaşılmaktadır.
Sanık bu parayı, karakol komutanı olmanın verdiği yetki ve nüfuzunu kullanarak bundan böyle karakolda kantin açılmaması karşılığında almış olup, her ne kadar kantin işletilmesi doğrudan görevine giren bir husus ve dolayısıyla para alma eyleminin görevi kötüye kullanma şeklinde değerlendirilmesi mümkün değil ise de karakol komutanı olmasının sağladığı üstünlük ve nüfuzdan yararlanarak bakkal S.Ş.'den 27.800.000.-TL sı alması şeklinde gerçekleşen eylemi maddi ve manevi unsurları itibariyle As. C.K.nun 115 nci maddesinde yazılı memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu oluşturmasına karşılık, isabetsiz ve kendi içinde çelişki arz eden bir gerekçe ile bu eylemin özel hukuk ilişkisi teşkil ettiği ve Askerî Mahkemeyi ilgilendirmediği belirtilip sanığın beraatına karar verilmesi yerinde görülmemiştir..." düşüncesi ile hükmün bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 21.1.1998 tarih ve 1998/40-38 sayılı ilamı ile;
"Sanığın, Karakolda bir daha kantin açmayacağını, keza, açtırmayacağını söyleyerek müşteki S.Ş.'den (27.800.000.-TL) aldığı ve bu paradan sadece (6.000.000.-TL) sini karakolun boyanması işinde kullanıp, geriye kalan miktarı sahiplendiği ve dolayısıyla bu parayla karakolun borçlarını ödemediği hususu; inkarına rağmen (D. 12,31,137), tanıklar C.Ş. (D.l,15,73), S.Ş. (D.2,13,73), H.Ç. (D. 14,109), E.G.,(D.16,122), N.G. (D.45,73), El (D.73), H.İ.Y. (D. 123) nun beyanları ve olay tutanakları (D.3,4,7) vak'a kanaat raporu (D. 18), Batman îl Jandarma Komutanlığı yazısı ve ekleri (D.48-58) ile açıkça ortaya çıkmış durumdadır.
Bu sebeplerle; Sanığın, Karakol Komutanı olmasının kendisine sağladığı üstünlük ve nüfuzdan yararlanarak karakolda kantin açılmaması hususunda müşteki S.Ş. 'den (27.800.000.-TL) para alması şeklinde gerçekleşen dava konusu eyleminin maddi ve manevi unsurlar itibariyle As. C.K.nun 115 nci maddesinde tarif ile müeyyidelendirilen "Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal" suçunu oluşturmasına ve dolayısıyla anılan bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmesine rağmen, Askerî Mahkemece, bahse konu bu eylemin, taraflar arasındaki alacak-verecekten doğan özel bir borç ilişkisinden kaynaklandığına ve bu haliyle Askerî Mahkemeyi ilgilendirmeyen bu durumun özel hukuk ilişkisi içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin bir gerekçe ile beraatına karar verilmesinde yasal isabet bulunmamış ve bu yoldaki hükmün sübut bakımından bozulması cihetine gidilmiştir..." gerekçesi ile beraat hükmünün oyçokluğu ile BOZULMASINA karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 7 nci Kolordu K.lığı Askerî Mahkemesinin 17.4.1998 tarih ve 1998/772-309 sayılı hükmü ile; önceki beraat kararında direnilerek,
"...J.Astsb.Üçvş.olan sanığın Batman İli Gercüş İlçe J.K.lığına bağlı Vergili J.Karakolunda Karakol K.nı olarak 10.01.1995 tarihinde göreve başladığı, sanık göreve başladığında tüm tanıkların beyanlarıyla da sabit olduğu üzere Vergili J.Karakolunun içinde askerlerin günlük ihtiyaçlarını karşılaması için açılmış bulunan ancak J.Gn.K.lığı kantin yönetmeliğine uygun olmayan ve usulsüz olarak açılmış bulunan bir kantinin bulunduğu, sanık göreve başlayınca bu kantini kapatmak için girişimlerde bulunduğu, ancak kantinin sanıktan önce yapmış bulunduğu alışverişlerden dolayı Gercüş'te bulunan bu borçları kapatmak için kantinin bir süre daha çalışmasına müsaade ettiği, sanığın kendisinden önceki dönemde yapılan bu borçlara karşılık kantinde malların bulunduğunu görmesi üzerine bu malları satarak kendi döneminden önceki borcun kapatılmasını ve kantini böylelikle kapatmayı ana fikir olarak düşündüğü, müteakiben Vergili Köyünde bakkallık yapan sivil şahıs S.Ş. ile görüştüğü ve usulsüz olarak kendisinden önce kurulmuş bulunan kantini kapatmak istediği için bu şahsa kantinde bulunan tüm malları satmayı ve bunun karşılığında kantinin borçlarını S.'in ödemesini bu şahsa yani S.e teklif ettiği, S.in de bu teklifi kabul ettiği ve tanıkların huzurunda malların tamamının S,e satıldığı, S.'in bunun karşılığında sanığa 45.000.000TL sim verdiği, kantin sorumlusunun esas itibariyle Uzm.J.Çvş.E.G, olduğu bu Uzm.Çvş. yanında sanığın kantini değil ve fakat kantindeki malları S,'e devrederken diğer Uzm.Çvş.G.Ş.'in de bulunduğu, esas olarak bu tanıkların beyanlarıyla da sabit olduğu üzere, sivil şahıs S.'in kantinde bulunan malları devir ve satın aldığı, Selahattin'in kantini komple devir alması yahut bu kantini S,'in işletmeye devam etmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, bu malların bedeli olan 45.000.000 TL.'ya kadar parayı sivil Selahattinin kantin yönetimine ödemiş olduğu, bu paradan sanığın hiçbir şekilde zimmetine para geçirmemiş olduğu ve bu parayı olduğu gibi kantinin borçlarını kapamakta kullandığı, müştekinin iddiası olan 27.800.000.-TL sı parayı sanığa vermesi olayının ise asıl olarak davaya konu olayı oluşturduğu, müştekinin bu parayı sanığın bir daha Vergili'de kantin açılmaması şartıyla sanığa verdiğini beyan ettiği, ancak sanıktan sonra aynı yerde kantinin faaliyetine devam etmesi üzerine sanıktan şikayetçi olduğu, sanığın asıl olarak usulsüz çalışan bir kantin teşkilatını kapattığı, bunu çalıştırmaya devam etmediği, kantinin parasından kendi zimmetine bir para geçirmemiş olduğu, kantini kapatacağı için malları bedeli karşılığında S.'e devretmiş olduğu, zaten kantin sorumlusu olarak da sanığın görevli olmadığı, eğer müşteki S.'in beyanları doğru olsa ve 27.800.000.- TL sı müşteki tarafından sanığa verilmiş dahi olsa ki bu paranın sanığa verildiğine dair müştekinin beyanından başka bir delil yoktur. Yani kantindeki malların bedellerinden ayrı olarak sivil şahıs olan müşteki tarafından böyle bir paranın sanığa verildiği kabul edilse dahi, sanığın bu parayı ödeyip ödememesinin veya neye karşılık olarak aldığı hususunun tamamen müşteki ile sanık arasındaki bir özel hukuk ilişkisine delalet edeceği, sanığın söz konusu parayı kantini devir etmesi karşılığında almamış olduğu, zira kantini devir etmediği, sadece kantini kapatmak için kantindeki malları Selahattin'e sattığı, sanığın Vergili J.Krk.K.nı olarak görev yaptığı dönemde Mahkememizi ilgilendiren kanunsuz bir davranışının olmadığı anlaşıldığından ve müşteki S. ile sanık arasındaki alacak-borç ilişkisi de Mahkememizi ilgilendirmediğinden unsurları bakımından oluşmayan müsnet suçtan sanığın beraatına..." karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, Komutan tarafından atılı suçun sübuta erdiği nedeniyle süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
TEBLİGNAME: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 19.6.1998 tarih ve 1998/1874 sayılı tebliğnamesi ile; önceki tebliğnamede ve Daire ilamındaki görüşlere yer verilerek atılı suçun sübuta erdiği ve direnme hükmünün yasaya aykırı olduğu belirtilerek hükmün bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Aşamaları özetlenen davada iddianamenin konusunu teşkil eylemin "Sanığın usulsüz olarak işletilmekte olan kantini 27.800.000.-TL maddi menfaat karşılığında bakkal S.Ş.'e devretmek" olduğu hususunda anlaşmazlık bulunmamaktadır. Ancak davanın konusu gereği, işin esasına geçilmeden önce, bazı üyelerce görev konusunun incelenmesi önerildiğinden bu konu öncelikle görüşülmüştür.
Sanığın, müşteki S.Ş.'i askeri mahal olan karakola çağırarak kantindeki malları devretmeyi görüşmesi, mutabakata varılması üzerine malların tesliminin ve karşılığında para alımının karakolda cereyan etmesi dava konusu yapılan paranın da müşteki tarafından karakolda sanığa verildiğinin beyan edilmesi ve davanın askeri bir suç olan As. C.K.nun 115 nci maddesinde düzenlenen "sair hallerde memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan açılması nedenleriyle 353 Sayılı Kanunun 9,maddesinin açık hükmü karşısında davaya bakma görevinin askeri yargıya ait olduğu sonucuna varılmıştır. Hâk. Alb. V.ÖZENİRLER bu görüşe katılmamıştır.
Askerî Mahkeme ile Daire arasındaki anlaşmazlık suçun sübutuna yönelik olduğundan dosyadaki delillerin irdelenmesi gerekmektedir. Bu incelemede;
1) Müşteki S.Ş.'in 1.8.1995 tarihinde sanıktan şikayetçi olması üzerine tanzim edilen tutanaktaki ifadesinde; sanığın "karakolda kantin açmayacağını, yeni gelen astsubaya da söyleyip ona da açtırmayacağını" söylediği ve karşılığında 27.800.000.-TL istediğini, kendisine bu parayı ödediğini, ayrıca sanığa sattığı Browning marka tabancanın da bedelini alamadığını iddia ettiği, bu iddialardan tabanca konusunda yapılan soruşturma sonucunda müştekinin beyanlarının gerçeği yansıtmadığının saptanması üzerine ikinci iddia ile ilgili olarak 7.Kor. K.lığı Askerî Savcılığı tarafından sanık hakkında K. Y.O.K. verildiği ve bu kararın kesinleştiği,
2) Tanık kantinci er H.Ç.'in kantindeki malların müştekiye devredilmesi dışında görgü ve bilgisinin olmadığı,
3) Tanık Uzm.Cvş.C.Ş.'in anılan paranın "kantin açılmaması sözü üzerine verildiği" hususundaki beyanının, müşteki S.Ş.'in beyanına dayalı olduğu, kendisinin bu konuda bilgisi olmadığı,
4) Tanık Uzm.Çvş. E.G.'in, sanığın karakolun borçlarını ödemek için devredilen malların bedeli dışında müştekiden 27.000.000.-TL istediğini ve müştekinin de bunu kabul ettiğini, aynı gün tekrar karakola gelerek parayı sanığa verdiğini kendisine söylediğini beyan ettiği,
5) Kantine ve karakola mal satan ticarethane sahipleri N.G., V.K. ve E.İ.'ın dava konusu olayla ilgili bilgeleri olmadığı, sadece sattıkları mal ve kalan alacakları konusunda beyanda bulundukları, bunlardan N.G. ve V.K.'nun sanığın gayri kanuni olayına tanık olmadıklarını ve dürüst çalıştığını beyan ettikleri,
6) Yeni Karakol Komutanı H.İ.Y.'nun, müştekinin, kantini kapatma karşılığında sanığın kendisinden 1500 Mark istediğini ve bu parayı verdiğini söylediğini ifade ettiği,
7) Dosyada mevcut tutanakların müştekinin başvurması üzerine tanzim edildiği ve tutanakta imzası bulunanların yeminli olarak tanık sıfatıyla dinlendikleri ve yukarıda özetlenen beyanlarda bulundukları, anlaşılmıştır.
Sanık her aşamada, müştekiden böyle bir amaçla para almadığını beyan etmektedir.
Görüldüğü gibi; tanıkların, dava konusu yapılmamış olan Jandarma Kantin Yönetmeliğine aykırı olarak faaliyet gösteren kantinin mal ve borçlarının devri ve tasfiyesi ile ilgili bilgileri dışında, sanığın müştekiden "bir daha kantin açmayacağını açtırmayacağını" beyan ederek kendisine maddi menfaat sağladığı hususunda bilgi ve görgüleri bulunmamakta, sadece müştekinin beyanı bulunmaktadır. Tanıklardan Dairece bu beyanı teyit ettiği kabul edilen C.Ş. ve H.İ.Y.'nun beyanları da müştekinin beyanına dayalı olduğu gibi, istenilen para konusunda da farklılık vardır, Mevcut delillere göre; sadece müştekinin beyanlarına dayanılarak eylemin sübuta erdiği kabul edilemeyeceğinden sanığın mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı ve mahkemece tesis olunan beraat kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Bu kabulden sonra varsayıma dayalı olarak eylemin kabul edilmesi ve bunun suç teşkil edip etmediğinin tartışılması gereksiz olduğundan bu husustaki değerlendirmeler incelenmemiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Komutanın temyiz isteminin 353 sayılı kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Yasaya uygun hükmün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,
1.10.1998 tarihinde Üyelerden Hâk. Alb.A.TOKAT' ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dairemizin bozma kararında açıklandığı üzere;
Sanığın dava konusu eyleminin; usulsüz olarak işletilmekte olan kantini, kendisine maddi menfaat sağlaması (veya kantinde verilen açığın kapatılması) karşılığında, bakkal S.Ş.'e devretmek olduğu açıktır.
Sanığın, karakolda bir daha kantin açmayacağını ve açtırmayacağını söyleyerek, müşteki S.Ş.'den 27.800.000,-TL aldığı, bu paranın sadece 600.000,-TL sini karakolun boyanması işinde kullanıp, geriye kalan miktarından yararlandığı, kendi inkarına rağmen, müştekinin iddiası yanında, tanıklar C.Ş., H.Ç., E.G., N.G., E.D. ve H.İ.Y.'nun beyanları ile dosya 3,4,7,18,48-50 dizilerdeki tutanak, kanaat raporu ve diğer yazılarla sübuta erdiği, bu eylemin de As.C.K.nun 115 nci maddesine uygun düştüğü kanısında olduğumdan, çoğunluğun aksi kanaatle direnme ile verilen beraat hükmünü onayan kararına katılmadım.
MUHALEFET ŞERHİ
Bilindiği üzere mevzuat hükümlerine göre Jandarmanın Askerî, Adlî ve Mülkü görevleri vardır. Görülen davamızda da sanık J.Astsb.Kd.Üçvş.A.Y.'dır.
As. C.K.nun 6 ncı faslı makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal başlığını taşımakta olup madde 108 den 115 e kadar olan kısımda bu suçun madunlara karşı yani asker kişilere karşı işlenmesini öngörmektedir.
Oysa görülen davamızdaki olayda sanığın Asker kişilere karşı memuriyet nüfuzunu suiistimali değil sivil kişilere karşı var olan adli ve mülki görevleriyle ilgili olarak nüfuz suiistimali suçu söz konusu olup TCK. nun ilgili maddelerinin ihlali bahis konusudur. Bu itibarla işlendiği iddia olunan suçun As. C.K.nun 115 nci maddesi ile ilgili bir yönü olmadığından tamamen adli ve mülki bir görevin ve bunun sağladığı nüfuzun suiistimali söz konusu olduğundan yargılamada umumi adliye mahkemelerinin görevli olduğu dolayısıyla Askeri Mahkemelerin yargılamada görevli olmayacakları görüş ve düşüncesi ile aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmadığımdan muhalifim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy