(765 S. K. m. 188) (1632 S. K. m. 152)
KONU: 1) Silahla şartlı tehdit suçundan sanık T.S.K.den re'sen emekli Hv. İhmal Astsb.Kd.Çvş.Abdullah N. hakkında 2.Tak.Hv.K. K.lığı As. Savcılığının 25.2.1997 gün ve 1997/533-50 sayılı iddianamesi ile TCK. nun 188/3-4 maddeleri gereğince cezalandırılması talebi ile açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sonunda,
2) 2 nci Tak. Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 19.6.1997 gün ve 1997/324-211 sayılı hükmü ile,
Sanığın 26.12.1996 günü er Tuncay ATICI' yı silahla tehdit ederek kendisi pasif, er Tuncay ATICI aktif vaziyette cinsi münasebette bulunduğu; yine 1.2.1997 tarihinde de aynı şekilde cinsel ilişkiye girmek üzere soyundukları sırada yakalandıkları böylece, a) Silahla şartlı tehdit suçundan dolayı TCK. nun 188/3-4, 59/2, As. C.K.nun 35/A-l maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ordudan tardına; b) Alenen cinsi münasebette bulunmak suçundan As. C.K.nun 152.maddesi delaleti ile TCK. nun 419. maddesinin 2 nci cümlesi, 59 ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri uyarınca sonuç olarak bir buçuk milyon lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; c)Şubat 1997 tarihinde işlediği alenen cinsi münasebette bulunmak suçundan dolayı As. C.K.nun 152.maddesi delaletiyle TCK. nun 419.maddesinin ikinci cümlesi, TCK. nun 59,647 Sayılı Kanunun 4.maddelerine göre sonuç olarak bir buçuk milyon lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; d) TCK. nun 72 nci maddesi uyarınca hükmolunan aynı neviden para cezalarının toplanması ile sonuç olarak 4.066.666 lira ağır para cezası ile mahkumiyetine; e) TCK. nun 75 nci maddesi gereğince hükmolunan 4.066.666 lira ağır para, 4 yıl 2 ay ağır hapis ve ordudan tard fer'i cezalarının ayrı ayrı infazına dair mahkumiyet hükmünün,
3) Sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle Başsavcılıkça düzenlenen tebliğname ile; yerel mahkemece 26.12.1996 tarihinde işlenen ve silahla şartlı tehdit ve alenen cinsi münasebette bulunmak olarak nitelenen eylemlerinin tek bir suça yani TCK. nun 416/2. maddesinde tarif edilen tehditle ırza tasaddi suçuna vücut vereceği; Şubat 1997 tarihindeki cinsel ilişkiden dolayı kurulan mahkumiyet hükmünün sübut yönünden isabetli olduğu, ancak tertip edilen hapis cezası ağır para cezasına çevrilirken hapis cezasının bir günün 10 bin lira hesabı ile ağır para cezasına çevrilmesi sebebinin gösterilmemesinin kanuna aykırı olduğu açıklanarak hükümlerin bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmesi üzerine,
4) As. Yargıtay 3 ncü Dairesinin 23.6.1998 gün ve 1998/221-369 Sayılı ilamı ile, silahlı olarak şartlı tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA; alenen cinsi münasebette bulunmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, hürriyeti bağlayıcı ceza ağır para cezasına çevrilirken hapis cezasının bir gününün on bin lira olarak hesap edilmesinde gerekçe gösterilmemiş olması noktasından BOZULMASINA ve keza 1.2.1997 günlü eylemle ilgili kararında Bozulmasına ilişkin karara,
5) Askeri Yargıtay Başsavcılığınca önceki tebliğnamede açıklanan nedenlerle, sadece 26.12.1996 tarihinde işlendiği iddia olunan silahlı şartlı tehdit ve alenen cinsi münasebette bulunmak şeklindeki eylemlerin tehditle ırza tasaddi suçunu oluşturduğu belirtilerek itirazda bulunulmuş ve Daireler Kurulunda incelenmesi gereken konunun bu noktaya hasren yapılacağı anlaşılmıştır.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunduktan ve sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra hasıl olan vicdani kanaate göre,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Diyarbakır 2 nci Hava Kontrol Grup Komutanlığında görevli olan sanığın, nöbetçi bulunduğu 26.12.1996 günü aynı birlikte terzi olarak görev yapan er Tuncay ATICI' yı fular diktireceğini bildirerek İkmal Bakım Astsubayı odasına çağırdığı, mağdurun odaya girmesini müteakip, odanın kapısını arkadan kilitleyip, ışıkları söndürdüğü, belindeki tabancayı çıkarıp mağdura yönelterek kendisi ile cinsi münasebette bulunmasını, aksi takdirde kafasını patlatacağını söylediği, kendisi pasif, mağdur aktif olduğu halde cinsel ilişkinin gerçekleştiği,
Ancak bu olaydan hemen sonra mağdurun olanları üstlerine bildirdiği, onların da sanığın bu tür istemlerini önceden kendilerine haber vermelerini istemeleri üzerine 1.2.1997 tarihli sanığın istem ve eylemini önceden üstlerine bildirdiği ve alınan tedbirler nedeniyle bu ikinci eylemde sanığın suçüstü yakalandığı,
Keza, olay nedeniyle bunalıma giren mağdurun ailesine yazdığı intihar edeceğini ima eden sözleri içeren dizi 101'deki mektubun birlik komutanının eline geçmesi üzerine mağdurun Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edildiği,8.1.1997 tarihinde "Anksiyete bozukluğu" tanısı ile mağdura 20 gün istirahat verildiği, mağdurun da bu süreyi sıhhi izin olarak kullandığı,
26.12.1997 tarihinde vuku bulan eylemin izah edilen tarzda cereyan ettiğinde sanığın, ilişkinin rızaya dayalı olduğu yolundaki tevilli ikrarı, mağdurun olay sebebiyle teessür içinde bulunduğunu gösteren davranışları, aşamalardaki tutarlı beyanları ve sonradan cereyan eden diğer eylem karşısında kuşku bulunmamaktadır. Esasen Daire ile Başsavcılık arasında bu konuda bir anlaşmazlık yoktur. Çözüme kavuşturulması gereken husus, sanığın 26.12.1996 tarihindeki eyleminin silahla şartlı tehdit suçunu mu? yoksa, tehditle ırza tasaddi suçunu mu oluşturacağı hususuna ilişkindir.
Ceza Kanunlarımızda bir kimseyi kendi ırzına zorla veya tehditle geçirtmeyi ırza tecavüz suçu sayan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. O halde sanığın eyleminin TCK. nun 416/1 de tarif edilen ırza geçme suçuna vücut vermeyeceği açıktır. Sübut bulan eylem bu yasal suç tipine uymamaktadır. Sanıkla mağdur arasındaki cinsel ilişki tamamlandığına göre eylem ırza tasaddi suçunun sınırlarım aşmıştır. Bu bakımdan da eylemin tehditle ırza tasaddi suçunun kapsamı içerisinde kaldığı yolunda bir değerlendirme de yapılamayacaktır.
Bu durum karşısında sanığın eyleminin TCK. nun başka bir faslında yazılı herhangi suçu oluşturacağı yönünde yapılan incelemede; mahkemenin ve dairenin vardığı sonuç doğrultusunda, heyetimiz çoğunluğunca da eylemin TCK. nun 188.maddesinde tanımlanan silahla şartlı tehdit suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. TCK.nun 188 nci maddesi, "Bir kimse bir şeyi işlemek veya işlenmesine müsaade etmek ya da o şeyi işlemeğe mecbur etmek için diğer bir kimseye zor kullanmış veya o'nu tehdit ederse cezalandırılır" hükmünü içermekte, aynı maddenin 3 ncü fıkrası "birinci fıkradaki eylemler silahla ya da ....işlenmiş ise...." cezanın arttırılacağını, dördüncü fıkrası da "bu suretle istenen sonuç elde edilmiş ise..." cezanın daha da arttırılacağını düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu hükümlere göre sanığın eyleminin TCK. nun 188. maddesinde yazılı silahla şartlı tehdit suçunu oluşturduğunu kabul etmekte hukuki zorunluluk görülmüştür. Ancak sanığın eylemin aynı zamanda TCK. nun 419 ncu maddesinde yazılı alenen cinsi münasebette bulunmak suçunu da oluşturmaktadır. TCK. nun 79 ncu maddesi karşısında sanığın TCK. nun 188 nci maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği de tabiidir.
İzah edilen sebeplerden dolayı Daire kararının yerinde olduğu sonuç ve kanaatine ulaşıldığından Başsavcılığın 8.7.1998 gün ve 1998/959 sayılı İTİRAZININ REDDİNE,
Hak. Alb. Musa SÖNMEZ, HakAlb. Yavuz ÖĞÜT, Hak. Alb. Mahir ESENÜLKÜ, Hak. Alb. Suat SOYKAN, Hak. Alb. Mehmet KAPUSUZ, Hak. Alb. S.Arda ULUGÜRÜZ' ün karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile 17.9.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sanık Astsubay Abdullah N.İ.'ın, Er Tuncay ATICI yı tehditle cinsel birleşmeye zorladığı, er Tuncay ATICI' nın aktif durumda bulunduğu halde cinsel birleşmenin vuku bulduğu sübuta ermiştir. Ceza Kanunlarında zorla kendi ırzına geçirtme diye bir suçun tarifi yoktur.
Sanık yönünden cinsel birleşmenin şehevi hareketler olarak kabul edilmesi gerekmektedir. T.C.K.nun 416/2 nci maddesinde tanımlanan tehditle ırza tasaddi suçu müterakki suç niteliğinde olduğundan, tehdit hususu, bu suçun unsurudur. Bu itibarla sanığın eylemi tehditle ırza tasaddi suçunu oluşturduğundan, dolayısıyla ayrıca tehdit suçunun varlığından söz edilemeyeceğinden çoğunluk görüşüne karşı oy kullandık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy