(1632 S. K. m. 91)
KONU: Sanık P.Uzm.Çvş.B.A.K. ile sanık P.Çvş.M.K. haklarında, sanıkların birbirilerine karşı olan eylemlerinin TCK.nun 56/4 nci maddesinde düzenlenen müessir fiil suçunu oluşturması sebebiyle As.Mahkemece verilen kamu davasının düşmesine ilişkin hükümleri, mağdur sanık B.A.K.'ın kafi raporunun alınmamış olması sebebiyle eksik soruşturmadan bozan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin bu kararma karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 3 ncü Kor. K.lığı Askeri Savcılığının 8.3.1996 tarih ve 1996/167-134 sayılı iddianamesiyle;
5.1.1996 günü sanık P.Uzm.Çvş.B.A.K.'ın aynı bölükte görevli sanık P.Çvş.M.K.'e sataşması üzerine, her iki sanığın kavga edip karşılıklı olarak yumruklaştıkları ve böylece sanık P.Çvş.M.K.'in üste fiilen taarruz, sanık P.Uzm.Çvş.B.A.K.'ın da asta müessir fiil suçunu işledikleri belirtilerek sanık P.Uzm.Çvş.B.A.K.'ın As. C.K.nun 117/1 nci maddesi, sanık P.Çvş. M.K.'in de As.C.K.nun 91/1 nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 3 ncü Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 22.10.1996 tarih ve 1996/778-354 sayılı hükmü ile;
Sanıklar arasında astlık üstlük ilişkisinin bulunmaması sebebiyle birbirlerine karşı olan eylemlerinin TCK. nun 456/4 ncü maddesinde düzenlenen müessir fiil suçunu oluşturacağı,bu suçtan dolayı takibat yapılabilmesinin şikayet şartına bağlı olduğu, ancak altı aylık hak düşümü süresi içersinde bir şikayette bulunulmamış olduğundan, sanıklar hakkında açılmış bulunan kamu davalarının düşmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ: Sanıklar hakkındaki hükümler, süresi içerisinde As. Savcı tarafından, sanıklar arasında astlık üstlük ilişkisi bulunduğu, dolayısıyla hükmün suç vasfı yönünden yasaya aykırı olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.10.1997 tarih ve 1997/3071 sayılı tebliğnamesiyle;
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 14 ncü maddesinde açıkça belirtildiği üzere, sanık P.Uzm.Çvş.B.A.K., Kıta Çavuşu sanık M.K.'den kıdemli olduğundan, sanıkların birbirlerine karşı yapmış oldukları müessir fiillerin asta müessir fiil ve üste fiilen taarruz olarak vasıflandırılması gerekirken, karşılıklı müessir fiil olarak değerlendirilmesi ve şahsi hak düşürücü süre içersinde şikayette bulunulmadığından bahisle düşme kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğuna ve hükmün bu yönden bozulması gerektiğine dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/676-668 sayılı kararı ile;
3269 Sayılı Kanunda Uzman Erbaşların astlık üstlük konusunda düzenleme yapılması yerine çıkarılacak olan yönetmeliğe bırakılması ve yönetmelikle düzenlenmesinin "Kanunsuz Suç ve Ceza olmaz" prensibine aykırı olduğu, bu nedenle askeri Mahkemenin Uzman Çavuş ile P.Çavuş olan sanıklar arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmadığından TCK.456 nci maddesinin uygulanmasına dair mahkeme gerekçesi yerinde görüldüğü, ancak Uzman Çavuş Bayram A.K.'ın kati raporunun alınmamış olmasının eksik soruşturma olarak görüldüğü belirtilerek hükmün eksik soruşturma sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 17.11.1997 tarih ve 1997/3071 sayılı tebliğnamesiyle;
3269 Sayılı Uzman Erbaş Yasasının 19 ncu maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan ve 12.9.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 14/Son maddesi hükmüne göre; Uzman Çavuşlar muvazzaflık görevini yapan kıta çavuşlarından kıdemli olduğundan, sanık P.Uzm.Çvş.B.A.K.'m eyleminin asta müessir fiil, sanık P.Çvş. M.K.'in eyleminin ise, üste fiilen taarruz suçlarını oluşturduğunun kabulü ile ve buna göre karar verilmesi gerektiği halde, sanıkların eylemlerinin karşılıklı müessir fiil olarak değerlendirilip, sanıklardan Uzm.Çvş.B.A.K.'ın kati raporunun temini ile, buna göre karar verilmesi gerektiğine ilişkin Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 22.10.1997 gün ve 1997/ 676-668 sayılı bozma kararına itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlendi. Başsavcılığın itirazının süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
a) İTİRAZIN KAPSAMI YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEMEDE;
Başsavcılığın 17.11.1997 tarih ve 1887/3071 sayılı itiraz tebliğnamesinde; Dairenin uzman çavuşlarla muvazzaflık hizmetini yapan kıta çavuşları arasındaki astlık üstlük durumunun yönetmelikle düzenlenemeyeceğini, bunun suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin görüşüne iştirak edilmediği belirtilip bunun gerekçeleri açıklandıktan sonra, her iki sanık hakkındaki eylemlerin üste fiilen taamız ve asta müessir fiil olarak değerlendirilip sanıklardan Uzm.Çvş. B.A.K.'m kati raporunun temin edilerek buna göre karar verilmesi gerektiğine ilişkin As. Yargıtay 5 nci Dairesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/676-668 sayılı bozma kararının kaldırılmasına. Askeri mahkemenin her iki sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine ilişkin kararının suç vasfı ve esas yönünden bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
Ancak, Başsavcılıkça aynı tarih ve sayıyı taşıyan bir başka tebliğnameyle de; Daire kararında sanık B.A.K.'la ilgili düşme kararı doğrultusunda açıklık bulunmadığı belirtilerek Daireden karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Dairece yapılan inceleme sonunda, Başsavcılığın karar düzeltme istemi yerinde görülmüş ve sanık B.A.K. hakkında Askeri mahkemece verilen düşme karan yasaya uygun bulunarak 3.12.1997 tarih ve 1997/676-668 sayılı ilamla onanmıştır. Dairenin bu onama kararına karşı Başsavcılık tarafından itiraza gelinmediği anlaşılmaktadır.
Bu durum karşısında öncelikle Başsavcılığın itirazının kapsamı yani itirazın, sanık B.A.K. hakkında Askeri mahkemece verilen düşme kararını onayan 3.12.1997 tarihli Daire kararını da kapsayıp kapsamadığı tartışılmıştır.
Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde; açıkça 22.10.1997 tarih ve 1997/676-668 sayılı bozma kararma itiraz edildiği belirtilmiştir. Dairenin bu kararının ise sanık B.A.K.'ı kapsamadığı hem bu karar içeriğinden hem de Başsavcılığın karar düzeltme istemi üzerine Dairece verilen 3.12.1997 gün ve 1997/676-668 sayılı onama kararının incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Esasen sanık B.A.K.'la ilgili olarak Askeri Mahkemece verilen düşme kararı Dairece onanmakla kesinleşmiştir. Bu karara Başsavcılıkça 353 S.K.nun 224 ncü maddesinde belirtilen 15 günlük süre içersinde itiraz da edilmediğine göre, onama kararının Daireler Kurulunda itirazen incelenmesine olanak yoktur. Bu nedenle sadece sanık Çvş. M.K. hakkında Dairece verilen bozma kararına itiraz edildiği oybirliği ile kabul edilmiştir.
b) SANIK P.ÇAVUŞ MUSTAFA KUTLUER HAKKINDA VERİLEN BOZMA KARARI ÎLE İLGİLİ OLARAK YAPILAN İNCELEMEDE:
Dosya içeriğine göre olay; sanık P.Çvş.M.K. ile P.Uzm.Çvş.B.A.K.'m kavga edip karşılıklı olarak birbirleriyle yumruklaşmalarından ibarettir. Ancak, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık maddi olaya ilişkin olmayıp sanıklar arasında astlık üstlük ilişkisi bulunup bulunmadığına, dolayısıyla suçun vasfına ilişkindir.
Daireye göre; Uzm. Erbaşlarla muvazzaflık hizmetini yapmakta olan erbaşlar arasındaki üstlük astlık ilişkisinin 3269 sayılı kanunla düzenlenmesi yerine, çıkarılacak olan yönetmeliğe bırakılması ve yönetmelikle düzenleme yapılarak Uzman erbaşların aynı rütbeyi taşıyan muvazzaflık hizmetini yapan Onb.ve Çvş.lardan daha kıdemli olup onların üstü ve amiri sayılmaları "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" şeklinde ifade edilen "suçta ve cezada kanunilik" ilkesine aykırıdır. Bu nedenle Askeri mahkemenin, sanığın eylemini müessir fiil olarak nitelendirmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Başsavcılık ise; "Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 14/son maddesiyle; uzman çavuşların muvazzaflık görevini yapan kıta çavuşlarından daha kıdemli olduğu, onların üstü ve amiri olduğu kabul edilmiştir. Bu hükümle ne bir suç nede bir ceza ihdası söz konusudur. Dolayısıyla bu düzenlemenin suçta ve cezada kanunilik ilkesiyle hiçbir ilişkisi bulunmamaktadır. Şüphesiz, bu düzenlemenin yasa ile yapılması daha uygundur. Ancak, yönetmelikle yapılan düzenleme kanun hükmü gereğince ve kanuna uygun olarak yapılmıştır ve uzman erbaşların statülerine uygun bir düzenleme olduğu" görüşündedir.
Konu, yürütme organının düzenleyici işlemlerle suç yaratmasıyla ilgilidir.
Doktrinde; kanuna dayanarak yürütme organının, düzenleyici işlemler yoluyla, kapsam ve sınırları gösterilmiş alanlarda, suçların maddi unsurlarını gösterebilecekleri kabul edilmektedir.
Bu görüşe göre; Anayasanın 38 nci maddenin ilk fıkrasında geçen "Kanun" deyimini, suçun bütün unsurlarım da teker teker mutlaka kanunun göstereceği manasında anlamamak gerekir. Yürütme organına kanunun açıkça gösterdiği alan içinde suçları göstermek yetkisi verildiğinde, Anayasanın suçların kanunla düzenleneceğine ilişkin 38 nci maddesi hükmü ihlal edilmiş olmaz; zira bu takdirde de suçu yaratan yine kanundur. Bu durumda İdare, kanun koyucu yerine geçerek suç ihdas etmemekte, esasen ihdas edilmiş olan suçun maddi unsurunu açık bir şekilde belirtmekte, bir bakıma suçun çerçevesini doldurmaktadır.
Diğer taraftan, yasama organı esaslı hükümleri saptadıktan sonra, herhangi bir alanı uzmanlığa ve idare tekniğine ilişkin hususların düzenlenmesi için, Hükümeti görevlendirmesi bizzat yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey değildir; bu durumu yasama yetkisinin yürütme organına bırakıldığı anlamına yorumlamak doğru değildir (DÖNMEZER-ERMAN; Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt I.S.140-152).
Ülkemizde düzenleyici işlemlerle suçun unsurlarının gösterilmesi uygulaması Milli Korunma Kanunu ile Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanununda görülmektedir. Nitekim Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanununda amaç ve konu gösterilmiş, bu çerçevede hükümete düzenlemeler yapma yetkisi verilmiş, cezayı da kanun göstermiştir.
Uygulamada da,bu tür düzenlemelerin yasaya uygun bulunduğu ve "kanunsuz suç olmaz" ilkesine aykırılık teşkil etmediği kabul edilmiştir. Gerçekten de 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanununun bazı maddelerinin Anayasaya aykırılığı iddiasının ileri sürülmesi üzerine Anayasa Mahkemesi; kanunun verdiği yetkiye dayanarak düzenleyici işlemlerle suçun unsurlarının gösterilmesi durumunda suçun ne olduğu yine kanunda gösterilmiş olduğu gibi, düzenleyici işlemler Resmi Gazetede yayınlandığından, kişilere hangi fiillerin yasaklandığı duyurulmuş olmakta ve böylece suçta kanunilik prensibinin amacı ve kişi güvencesi sağlanmış olduğu gerekçesiyle Anayasaya aykırı bir husus görmemiştir (Anayasa Mahkemesinin 28.3.1963 tarih ve E. 1963/4, K. 1963/71 sayılı kararı).
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu da Milli Korunma Kanununun açık hükmüne uygun bir şekilde düzenlenmiş ve usulen ilan edilmiş olan Koordinasyon Kurulu kararıyla bir Bakana düzenleme yetkisi verilmesinde kanuna aykırılık bulunmadığını kabul etmiş ve bu şekilde yapılan düzenleyici işlem aleyhine hareket edenlerin eylemlerinin suç teşkil edeceğine karar vermiştir (Yrg.İçt.Brl.Krl.nun 30.3.1949 tarih ve E.1948/25, K. 1949/4 sayılı kararı).
Ancak, düzenleyici işlemlerle suçun unsurlarının gösterilmesi, kanunla idareye verilen yetki sınırının aşılmaması şartına bağlıdır. İdarenin kanunla kendisine verilen yetki sınırını aşması durumunda bu düzenlemeye aykırı davranışta bulunanların eylemlerinin suç teşkil etmeyeceği de kabul edilmiştir (Yrg. CGK.nun 21.4.1975 gün ve 1975/71-88 sayılı kararı). Dolayısıyla 12.9.1986 tarih ve 19219 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 14 ncü maddesinde yer alan; "Uzman erbaşlar, aynı rütbeyi taşıyan muvazzaflık hizmetini yapan onbaşı ve çavuşlardan daha kıdemli olup, üst ve amirdirler." hükmünü bu çerçevede değerlendirmek gerekmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 19 ncu maddesinde; uzman erbaşların astlık üstlük münasebetlerinin yönetmelikle düzenleneceği belirtildiğine göre, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 14 ncü maddesindeki hükmün Anayasaya ve kanuna aykırılığı söz konusu olamaz. Bu nedenle de söz konusu düzenlemeyle "suçta kanunilik" ilkesi ihlal edilmemiştir.
Bununla beraber Uzman Erbaş Kanununun 6 neı maddesinde; "Uzman erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar, Astlık üstlük münasebetleri, disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından, er ve erbaşların tabi oldukları hükümlere tabi olurlar, Ancak bunlar hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması fer'i cezaları uygulanmaz." hükmüne yer verilmiş bulunduğundan, bu madde hükmü ile 19 ncu madde hükümlerinin birbiriyle çelişip çelişmediğinin ortaya konması gerekmektedir.
Kanun koyucuya hata izafe etmek mümkün olmadığına göre, bu kuralların çeliştiğinin farkına varılmadığı savunulamaz. O halde Kanun koyucunun belli bir amaçla konuyu iki ayrı maddede düzenlediğini kabul etmek ve bu hükümlere buna göre anlam vermek ve yorumlamak gerekir.
Bilindiği gibi As. C.K.nun 3 ncü ve fer'i askeri cezalardan bahseden 29 ncu maddesinde asker kişiler; subaylar, astsubaylar ve diğer erbaş ve erler olmak üzere 3 grupta mütalaa edilmişlerdir. İç Hz.K.nun 3 ncü maddesinde de buna benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Uzman Erbaş Kanununun 6 ncı maddesinde yapılmak istenen şey, uzman erbaşların erler, erbaşlar, astsubaylar ve subaylardan hangi gruba girdiğini ortaya koymaktır. Bu maddede: a) disiplin, b) cezai müeyyideler, c) astlık üstlük ilişkileri bakımından uzman erbaşın subaylardan ve astsubaylardan olmadığı, onbaşı ve çavuşlar (erbaş) grubu içinde yer aldığı gösterilmek istenmiştir. Uzman erbaşların, yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması fer'i cezaları bakımından muvazzaflık hizmetini yapan onbaşı ve çavuşlardan farklı olduklarının vurgulanmış olması da bu düşünceyle hareket edildiğini ortaya koymaktadır.
Uzman Erbaş Kanununun 19 ncu maddesinde; personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli, sözleşmenin yapılması, feshedilmesi ve şekli, uzman onbaşıların çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar yanında uzman onbaşılar ve uzman çavuşlar ile kıta onbaşıları ve kıta çavuşları arasındaki astlık üstlük ilişkileri gibi bir çok sorunun yönetmelikte gösterileceği belirtilmek istenmiştir. Dolayısıyla Yönetmelikte astlık üstlük ilişkisiyle ilgili olarak yapılan bu düzenleme yasaya uygundur. Bu nedenle, Yönetmelik hükmü esas alınarak sanık P.Çvş.M.K.'in, üstü durumunda bulunan Uzm.P.Çvş.B.A.K.'a yönelik eyleminin üstüne karşı yapılmış olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen Dairece, sanığın eyleminin üste fiilen taarruz yerine, müessir fiil olarak değerlendirilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve Başsavcılığın itirazının kabulü gerekmiştir. Üyeler Hak. Alb. G.BOZKURT, Hak. Alb. E.ESEROL, Hak. Alb. Y.ÖĞÜT ve Hak. Alb. F.DEMÎRAG Başsavcılığın itirazının reddi gerektiği düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle; Askeri Yargıtay Başsavcılığının 17.11.1997 tarih ve 1997/3071 sayılı tebliğnamesi ile yapmış olduğu itiraz yerinde görüldüğünden 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince İTİRAZIN KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 22.10.1997 tarih ve 1997/676-668 sayılı BOZMA KARARININ KALDIRILMASINA,
Sanık P.Çvş. Mustafa KUTLUER hakkında 3 ncü Kor. K.lığı As. Mahkemesince verilen 22.10.1996 tarih ve 1996/778-354 sayılı kamu davasının düşmesine ilişkin karar yasaya aykırı bulunduğundan, Yerel Mahkeme hükmünün 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince itiraza atfen suç vasfından BOZULMASINA,
15.1.1998 tarihinde Üyeler Hak. Alb. G.BOZKURT, Hak. Alb. E. ESEROL, Hak. Alb. Y.ÖĞÜT ve Hak. Alb. F.DEMİRAĞ' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Yürütme organının düzenleyici işlemlerle, kapsam ve sınırları gösterilmiş alanlarda, suçların maddi unsurlarını göstermesi ve bu çerçevede statü ihdası suretiyle suç yaratması mümkün olmakla birlikte, düzenleyici işlemlerle suçun unsurlarının gösterilmesi, kanunla idareye verilen yetki sınırının aşılmamasına bağlıdır. İdarenin kanunla kendisine verilen yetki sınırını aşması durumunda bu düzenlemeye aykırı davranışta bulunanların eylemlerinin suç teşkil etmeyeceği hem öğretide hem de uygulamada tartışmasız kabul edilmektedir.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun 19 ncu maddesinde; uzman erbaşların astlık üstlük münasebetlerinin yönetmelikle düzenleneceği açıklanmış olmakla beraber, Kanunun 6 ncı Maddesinde: "Uzman Erbaşlar, onbaşı ve çavuş rütbesini taşıyan asker kişi sayılırlar. Astlık üstlük münasebetleri, disiplin ve cezai müeyyideler ile yargılama usulü bakımından er ve erbaşların tabi oldukları hükümlere tabi olurlar. Ancak bunlar hakkında yeni baştan askerlik ve rütbenin geri alınması feri cezaları uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla uzman erbaşların astlık üstlük durumlarıyla ilgili olarak idarece yapılacak düzenlemenin bu maddeye aykırı olmaması yani 6 ncı maddeyle belirlenen sınırlar içerisinde kalması gerekir. Durum böyle olmasına uzman erbaşların astlık üstlük münasebetleri bakımından er ve erbaşların tabi oldukları hükümleri tabi olmaları sebebiyle, uzman çavuşla kıta çavuşu, uzman onbaşı ile muvazzaflık hizmetini yapan onbaşının aynı rütbe ve kıdemde kabul edilmeleri gerekmesine rağmen, Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 14 ncü maddesi ile "uzman erbaşlar aynı rütbeyi taşıyan muvazzaflık hizmetini yapan onbaşı ve çavuşlardan daha kıdemli olup üst ve amirdirler." şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme kanunun 6 ncı maddesi hükmüne açıkça aykırıdır; dolayısıyla bu şekilde statü ihdası ve suç yaratılması Ceza Hukukunun genel ilkelerinden olan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine, bu bağlamda Anayasasının 38 nci ve T.C.K.nun 1 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle sanık P.Çvş.M.K. ile mağdur Uzm.Çvş.B.A.K. arasında astlık üstlük münasebeti bulunmadığını kabul eden Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık ve mağdur arasında astlık üstlük münasebeti bulunduğuna dair Başsavcılık itirazını kabul eden çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy