(1632 S. K. m. 66)
İNCELEME KONUSU: Sanık er K.D. hakkında mükerrer firar suçundan 5 nci Zh.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından tesis olunan mahkumiyet hükmünü suç vasfı yönünden bozan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararına, Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 17.2.1998 tarih ve 1998/517-151 Esas-karar sayılı iddianamesi ile; Birliğinden 24.4.1997 tarihinde firar eden sanığın 9.9.1997 tarihinde yakalanarak daha önce işlemiş olduğu firar suçundan verilen cezanın infazı için Kırşehir Cezaevine kapatıldığı, 15.10.1997 tarihinde şartla tahliye edilerek 17.10.1997 tarihinde birliğine teslim edildiği, bu suretle; 24.4.1997- 9.9.1997 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiası ile hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 5.Zırhlı Tugay Komutanlığı As. Mahkemesinin 3.6.1998 tarih ve 1998/890-363 Esas-karar sayılı hükmü ile; sanığın 24.4.1997- 9.9.1997 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek As. G.K. nun 66/2-C ve TCK. nun 59 ncu maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Sanık, cezayı fazla bulduğu nedeniyle temyize gelmiştir.
TEBLİĞNAME: As. Yargıtay Başsavcılığının 4.8.1998 tarih ve 1998/2175 sayılı tebliğnamesinde; usul ve yasaya uygun hükmün onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 12.8.1998 tarih ve 1998/442-447 sayılı ilamı ile;
"...Tekerrüre dayanak yapılan 5.Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 27.2.1997 Gün ve 1997/523-30 Esas ve Karar Sayılı 8.4.1997 Tarihinde kesinleştirilen firar suçundan mahkumiyete ilişkin hükümde yer alan sanığın 23.10.1996- 1.11.1996 Tarihleri arasında nezarette, 14.12.1996 Tarihinden tahliye edildiği 27.2.1997 Tarihine kadar tutuklulukta geçen ve 353 Sayılı Kanunun 251/1 nci Maddesi uyarınca ceza süresinden indirilen tutukluluğun kısmen yerine getirme (infaz) sayılıp sayılmayacağının tartışılması gerekmektedir.
Tutuklama bir ceza değil tedbir olup hükmün kesinleşmesinden önceki tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilmesi 353 Sayılı Kanunun 251 nci Maddesinin âmir hükmüdür. Bunun gibi, resmi bir müessesede gözaltına alınmada (C.M.U.K.74) hastahanede (C.M.U.K.nun madde 404 ve 353 Sayılı Kanunun Madde 251), yolda ve nezarette geçen sürelerin hükümlülük süresinden indirilmesi yasa gereği olduğu kadar, kişi özgürlüğünün korunmasının doğal bir sonucudur.
As. C.K.nun 42 nci Maddesindeki; "Mahkum olarak ceza gördükten sonra ..." tabiri ile, 353 Sayılı Kanunun 244 ncü Maddesindeki; "Ceza hükümlerinin kesinleşmedikçe yerine getirilemeyeceğine" ilişkin amir hüküm de göz önüne alındığında, özgürlükler açısından aralarında herhangi bir fark bulunmayan hallerden nezaret ve yolda geçen sürelerin tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından yerine getirme (infaz) sayılmayıp, hâkim veya yargı kararına ilişkin olduğundan bahisle sadece bir tedbirden ibaret olan tutukluluk ve yasal bir tesbitten ibaret bulunan resmi bir müessesede gözaltına alınma gibi hallerin kısmen yerine getirilme (infaz) sayılarak tekerrüre esas alınması çelişki olduğu gibi, As. C.K.nun 42 nci Maddesi ile 353 Sayılı Kanunun 244 ncü Maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Zira, dava konusu olayda, sanığın mahkum olarak ceza gördükten sonra, mükerrir kabul edilen ikinci fiili işlemesi söz konusu olmadığı gibi, aksi halin kabulü; "hüküm, kesinleşmeden önce de yerine getirilebilir veya getirilmiş sayılır ve tutukluluk da bir cezadır" biçiminde bir yargıya varılmış olur ki, yasanın bu düşünceyi hiç bir şekilde himaye etmeyeceği ortadadır.
Belirtilen ve açıklanan tüm nedenlerle sanığın 24.4.1997-9.9.1997 Tarihleri arasındaki eylemi firar suçunu oluşturduğu halde mükerrer firar olarak vasıflandırılması kanuna aykırı olduğundan hükmün bu bölümünün bozulmasına" oyçokluğu ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.8.1998 tarih ve 1998/2175 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Firar gitmeden önce firar suçundan yargılanıp ceza alan ve tutuklulukta geçirdiği süreler nedeni ile hakkındaki hükmün kısmen infaz edildiği belirlenen sanığın eyleminin, As.C.K.nun 66/2-c maddesinde yer alan mükerrer firar suçunu oluşturduğu Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarıyla anlaşılmaktadır..." Bu kararlar karşısında, hükmün kesinleşmesinden önce tutuklulukta geçip, mahsup edilmiş süre mevcut ise, kesinleşme ile birlikte hükmün kısmen infaz edildiği açıklıkla belirlendiğinden, dava konusu olayda sanığın önceki hükmün kesinleşmesinden 16 gün sonra işlemeye başladığı suçun mükerrer firar vasfı taşıdığı anlaşılmakla, hükmün suç vasfından bozulmasına ilişkin Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 12.08.1998 gün ve 1998/442-447 sayılı kararının itirazımıza binaen KALDIRILMASINA,
Hükmün diğer yönlerden incelenmesi için dava dosyasının ilgili Daireye İADESİNE,..." karar verilmesi görüş ve düşüncesi ile Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın, 24.4.1997-9.9.1997 tarihleri arasında firar suçunu işlediği hususunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; sanığa daha önceki firar suçu nedeniyle verilen ve kesinleşen mahkumiyet hükmünde, tutuklulukta geçen sürenin mahkumiyet süresinden indirilmesine karar verilmiş olmasının kısmen infaz sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla sübuta eren eylemin "mükerrer firar" olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususundadır.
Dosyanın (53) dizisindeki hükümden; sanığın 15.3.1996-23.10.1996 tarihleri arasındaki firar suçundan on ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bu suç nedeniyle 14.12.1996-27.2.1997 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, bu süre ile birlikte yolda ve nezarette geçirdiği günlerinde mahsubuna karar verildiği, bu hükmün taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 8.4.1997 tarihinde kesinleştiği, bu duruma göre; sanığın 24.4.1997-9.9.1997 tarihleri arasındaki firar suçunun, ilk hükmün kesinleşmesinden (16) gün sonra işlenmeye başladığı anlaşılmaktadır.
Tekerrür konusunda farklı hükümler içeren Askeri Ceza Kanununun 42 nci maddesi incelendiğinde tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için;
1) Gerek ilk suçun gerek ikinci suçun birer askeri cürüm olması ve bu cürümlerin aynı olması,
2) En az iki kez işlenen bu iki askeri cürüme ilişkin maddede tekerrürden söz edilip, bu halde faile ne suretle ceza verileceğinin gösterilmiş olması,
3) İlk cürümden dolayı hükmedilmiş olan cezamı! ya tamamen veya kısmen infaz edilmiş olması veya özel af yolu ile düşmüş olması,
4) İkinci cürmün belirli bir süre (birinci cürme ait cezanın infazından veya özel af ile düşmesinden itibaren beş sene) içinde işlenmiş olması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Somut olay bu çerçevede incelendiğinde; tekerrür hükümlerinin uygulanması için gerekli şartların tamamının gerçekleştiği ve sanığın eyleminin mükerrer firar niteliğinde olduğu görülmektedir. Uyuşmazlığa konu "kısmen infaz" durumu, bizzat yasada yer almakta olup, içtihatların kabul ettiği bir husus değildir. Her ne kadar Daire kararında tutuklulukta geçen sürenin kısmen infaz sayılmayacağı kabul edilmiş ise de; kanunda "kısmen infaz" ile neyin amaçlandığı açıklanmamakla beraber, Doktrinde (Prof.Dr.Sahir ERMAN Askeri Ceza Hukuku) ve As,Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında (örneğin As.Yarg.Gn. Krl.nun 4.4,1958 tarih ve E.57/4124-K/4284 ve As.Yarg.Drl.Krl.nun 23.12.1993 tarih ve 1993/103401 sayılı kararları) bir mahkeme kararı ile oluşan ve cezaya mahsubu gereken tutukluluk süresinin kısmi infaz sayılacağı ve tekerrüre esas olacağı kabul edilmektedir. Bu kararlarda da belirtildiği gibi; TCK. nun 40/1 ve 353 Sayılı Kanunun 251/1.maddelerinde yer alan "Hükmün kesinleşmesinden önceki tutukluluk süresi, hükümlülük süresinden indirilir" ve 647 Sayılı Kanunun 19/3 maddesindeki şartla salıvermede "hükümlünün tutuklu kaldığı günler de hesaba katılır" şeklindeki kurallar gereği, hükmün kesinleşmesinden sonra, önceki tutukluluk süresinin hükümlülük süresinden indirilerek, hükmün kısmen veya tamamen infaz edilmiş sayılacağı açıktır.
Bu nedenlerle, sanık er K.D.'ın, firar suçundan tesis olunan ilk hükmün 8.4.1997 tarihinde kesinleşmesinden sonra 24.4.1997-9.9.1997 tarihleri arasında işlediği firar suçunun "mükerrer firar" niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, itirazın kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılması gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.8.1998 tarih ve 1998/2175 sayılı tebliğnamesi ile yaptığı itirazın, 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 12.8.1998 tarih ve 1998/442-447 Esas-Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılması için dava dosyasının anılan Daire'ye İADESİNE, 1.10.1998 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy