(1632 S. K. m. 66)
KONU: 6 ncı Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 28.3.1997 gün ve 1997/978-239 sayılı iddianamesi ile, sanık er C.T.'nın 25.11.1996-1.3.1997 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddia edilerek As.C.K. nun 66/1-a maddesi gereğince cezalandırılması istenmiştir.
Yapılan yargılama sonunda 6 ncı Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.5.1997 gün ve 1997/584-279 sayılı hükmü ile, sanığın 21.2.1997 tarihine kadar kardeş tecilinden yararlanması ve askeri sevk edilmemesi gerektiği açıklanarak beraatına karar verilmiştir.
Bu hüküm Askeri Savcı tarafından temyiz edilmiş, Başsavcılıkça düzenlenen tebliğnamede, sanığın askerlik statüsüne girmesi sebebiyle isnat edilen suçun oluştuğu belirtilerek beraat hükmünün bozulmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
As. Yargıtay 4 ncü Dairesinin 16.12.1997 gün ve 1997/696-693 sayılı ilamı ile, sanığa isnat edilen firar suçunun oluştuğu belirtilerek beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
6 ncı Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 31.3.1998 gün ve 1998/458-128 sayılı kararı ile önceki hükümde direnilmesine ve sanığın beraatına karar verilmiştir.
Direnilerek tesis olunan beraat hükmü Askeri Savcı tarafından temyiz edilmiş, Başsavcılıkça düzenlenen tebliğnamede; önceki tebliğnamede açıklanan sebeplerle direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Raporun okunmasından, Sözcü Üyenin açıklamalarının dinlenilmesinden ve konunun tartışılmasından sonra hasıl olan vicdani kanaate göre,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İskenderun Mayın Grup Komutanlığı emrinde görevli olan sanık er C.T.'nın 25 Kasım 1996 tarihinde birliğinden izinsiz olarak ayrıldığı, 1.3.1997 tarihinde Silvan'da yakalandığı anlaşılmıştır.
Sanık sorgu ve savunmasında: ailevi sorunları olduğunu, bir kız sevdiğini, 25.11.1996 tarihinde firar ettiğini, babasının, annesinin ve kız kardeşinin hasta olduğunu, ağabeyi askerde olduğundan onlara bakacak kimse olmadığını; askere gelmeden önce askerlik şubesine gittiğini, Askerlik Şubesi Başkanı Yzb.A.H.A.'ın "ağabeyin asker olduğundan dolayı seni bir yıl tecil ettirelim. Ağabeyin askerden geldikten sonra gidersin" dediğini, kendisinin de "hayır" dediğini, bir an önce askerliğini yapıp döneceğini söylediğini beyan etmiştir.
Silvan Askerlik Şubesi Başkanlığının dava dosyasında mevcut 16.5.1997 gün ve 3050-127-97/ASAL (1976-728) Sayılı yazısında (D.58): Sanığın ağabeyi 1975 doğumlu A.T.'nın 21.8.1996 tarihinde asker olduğu, sanığın kardeş tecili için yazılı başvurusunun bulunmadığı, olsa idi 21.1.1997 tarihine kadar tecilli olacağı belirtilmiştir.
Dosya Dizi T deki sevk belgesinden; sanığın 21.8.1996 tarihinde askere sevk edildiği anlaşılmıştır.
Açıklanan bilgilere göre çözüme kavuşturulması gereken husus, kardeş tecilinden yararlanma durumunda olan sanığın, isteği ile de olsa askere sevk edilmesi işleminin geçerli olup olmadığı, buna bağlı olarak firar suçunu işleyip işleyemeyeceği noktasına ilişkindir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/D maddesi, iki oğlu olup da biri askerde bulunan bir baba veya dul ananın askerlik çağına giren diğer oğlunun, kardeşi muvazzaf hizmetini bitirinceye kadar..." sevk olunmayacağını hüküm altına almıştır.
Madde metninden anlaşacağı üzere Askerlik Kanununun 35/D maddesi kardeş tecili açısından askerliği geciktirmektedir. Ancak bu madde dava konusu olayımızda olduğu gibi, bir şekilde askerlik statüsüne giren bir kimsenin yaptığı askerlik hizmetinin yok sayılmasını gerektirecek şekilde yorumlanamaz. Sanığın kazandığı askerlik statüsü iptal edilmediği sürece askerlik mükellefiyetinin devam ettiğini kabul etme zorunluluğu vardır. Tecil hakkının varlığının bilincinde olan sanık bu hakkını kullanmamıştır. Askere Alma Sürekli Yönergesinin (MSY 70-1 A) "kardeşi askerde olanların sevk geciktirme esasları"na ilişkin hükümlerinde istek ve başvurudan söz edilmesinden dolayı da askerlik şubesi yönünden sanığın askere sevk edilmesi normal karşılanmalıdır. Buna bağlı olarak sanığın askerlik statüsüne girdiğini ve firar suçunu işleyebileceğini kabul etmek gerekir.
Askeri Yargıtay Umumi Heyetinin 16.10.1959 gün ve 1959/2165-93; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.11.1997 gün ve 1997/23-14 sayılı kararlarında, iki erkek evlattan birinin askerde olması halinde, terhisine kadar diğerinin sevk olunmayacağına dair Askerlik Kanununun 35/D maddesi hükmünün mutlak ve emredici olduğu bakaya suçları yönünden içtihat edilmiş bulunmaktadır. Ancak bu kararlar askerlik statüsüne henüz girmeyen bakayalarla ilgilidir. Bakaya suçunda fail, henüz asker kişi sıfatını kazanmamıştır. Bu statü ancak yükümlünün tertip edildiği birliğe katılması yani askerlik hizmetinin fiilen başlaması ile kazanabilmektedir. Firar suçu ise sırf askeri suçlardan olup ancak asker kişiler tarafından işlenebilir. Bu nedenle askere şevkine (erteleme nedeniyle süre yönünden) engeli bulunan bir kimsenin, bu çağrıya uymaması halinde bakaya suçunun oluşmayacağında kuşku yoktur. Ancak kişi, yasaların kendisine tanıdığı bir hakkı kullanmaktan vazgeçerek şevkini yaptırmış ve kıtasına katılmış ise, o artık "asker kişi" statüsünü kazanmıştır; dolayısıyla, bu kişinin yapmış olduğu hizmet askerlik hizmetinden sayılacağı gibi, bu sırada Firar ve izin tecavüzü gibi sırf askeri suçları da işleyebileceğini kabul etmek gerekir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle,
Askerlik statüsünde bulunan sanığın firar suçunu işlediği sübuta erdiği halde, eylemini işlenemez suç olarak niteleyen direnme hükmünde kanuni isabet görülmediğinden, 353 Sayılı Kanunun 221/1 ve 224 ncü maddeleri gereğince BOZULMASINA, 8.10.1998 tarihinde Üye Hak.Alb.G.BOZKURT ve Üye Hak.Alb.Y.ÖĞÜT' ün karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/D maddesi; "iki oğlu olup ta da biri askerde bulunan bir baba veya dul ananın askerlik çağına giren diğer oğlunun, kardeşi muvazzaf hizmeti bitirinceye kadar... sevk olunmazlar..." Amir hükmünü içermekte olup, yasa idareye bu konuda takdir hakkı tanımamıştır. Bu bakımdan ağabeyi A.T. askerde olan sanığın kendi isteğiyle asker edilmesi idari yönden ona bu statüyü kazandırmış olmakla beraber, firar etmesi durumunda cezai yönden sorumlu tutulmaması gerekmektedir. İdarenin mevcut yasaya rağmen bilerek ve isteyerek yaptığı bu hatanın sonucuna bağlı olan bir eylemin suç sayılması kamu vicdanını rahatsız eder nitelikte olup, ortada işlenmez (muhal) bir suçun mevcudiyetinin kabulü yasaya, halin icabına uygun düşecektir. Sağlık yönünden askere alınmaması gerekirken askere alınan ve askerlik statüsüne giren bir kişi (askerliğe elverişli olmayan) nasıl askeri bir suç işleyemez ise, yasa gereği belli bir süre askere alınmaması gereken bir kişinin de hata en asker edilmesi halinde işlediği askeri bir suçun muhal sayılması eşitlik ilkesine de uygun düşecektir.
Bu itibarla, yerel mahkemenin direnerek tesis ettiği Beraat kararında isabet mevcut olup, hükmün onanması yerine bozulmasına ilişkin çoğunluk kararına ve gerekçelerine iştirak etmiyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy