(1632 S. K. m. 63)
KONU: Yoklama kaçağı suçundan dolayı Er S.K. hakkında 3 ncü Kor.K.lığı Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü bozan Askeri Yargıtay 2 nci Dairesi'nin 18.9.1996 gün ve 1996/519-519 sayılı kararma karşı direnen 3 ncü Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 11.3.1997 gün ve 1997/542-30 sayılı kararının incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 3 ncü Kor. K.lığı Askeri Savcılığı 3.5.1996 gün ve 1996/632-270 sayılı iddianamesi ile, sanığın 2.12.1990-27.3.1995 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği belirtilerek As. C.K.nun 63/1-A (3 aydan sonra gelenler hükmü) maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM-I: 3 ncü Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 3.5.1996 gün ve 1996/905-102 sayılı hükmü ile;
Sanığın iddianamede açıklanan tarihler arasında yoklama kaçaklığı suçunu işlediği sabit görülerek As. C.K.nun 63/1-A, T.C.K.nun 59/2 ve 647 Sayılı Kanununun 4/1 maddeleri uyarınca 500 bin lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir.
TEMYİZ-I: Hüküm askeri savcı tarafından suçun oluşmadığı açıklanarak sanık lehine temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME-I: As. Yargıtay Başsavcılığı 11.7.1996 gün ve 1996/2285 sayılı tebliğnamesi ile hükmün ONANMASINA karar verilmesi yolunda görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI-I: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 18.9.1996 gün ve 1996/ 519-519 sayılı kararı ile,
31.8.1989 tarihinde yapılacak son yoklamada hazır bulunması için adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasının yoklama gününden bir hafta sonra 7.9.1989 günü sanığa tebliğ edildiği, bu duruma göre usulüne uygun bir tebligatın yapılmadığı ve yoklama kaçaklığı suçunun maddi unsurunun gerçekleşmediği gerekçesi ile mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA Oyçokluğu ile karar verilmiştir.
DİRENME KARARI: 3 ncü Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 11.3.1997 gün ve 1997/542-30 sayılı hükmü ile
"...Çağrı pusulasındaki bazı eksikliklerin (sevk tarihini ihtiva etmemesi, mükellefe veya akrabalarından birine ait imza yokluğu, imzanın ve kimliğin bulunmaması, imza tarihinin olmaması) ilgililerin şu veya bu şekilde tebliğden haberdar olmaları halinde tebligatın geçerliliğine halel getirmeyeceğini Askeri Yargıtay birçok kararında kabul etmiştir.
Son yoklama çağrı pusulası bizzat sanığa tebliğ edilmiş ve sanık bu suretle askerlik çağma girdiğini ve son yoklamasını yaptırması gerektiğini öğrenmiştir. Sanık ifadesinde: son yoklama çağrı pusulasındaki şubede yoklama yaptırmak üzere bulunmasını bildiren tarih ile bu pusulanın kendisine tebliğ edildiği tarih arasındaki çelişkinin dikkatini çekmediğini, maddi durumu bozuk olduğu için yoklama olmak üzere şubeye müracaat etmediğini (D.21) belirtmiştir.
Son yoklama çağrı pusulasının kendisine tebliğ ile askerlik çağına girdiğinden haberdar olan ve emsallerinin şevkinden çok uzun bir süre sonra yoklamasını yaptırmak üzere müracaat eden.....sanığın,askerlik şubesine başvurmamış olmasını doğal bir davranış olarak kabul etmek mümkün görülmemiş, sanığın farkında olmadığı.....eksikliğin tebligatın geçerliliğini
etkilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Daireler Kurulunun 5.11.1992 gün ve 1992/128-122 sayılı kararında da belirtildiği üzere mütemadi suç olan müsned suç sanığın emsalinin şevkinden sonra cürme dönüşmektedir. Sanık emsalinin şevkinden sonra çok uzun süre gecikmekle suç kastını da ortaya koymuştur.
......Sanığa yapılan tebligat geçerli kabul edildiğinden suçun maddi unsurunun da oluştuğu kanaatine varılmıştır. Bu nedenle. Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 18.09.1996 gün ve 1996/519-519 sayılı bozma ilamına uyulmayarak mahkememizin önceki hükmünde DİRENİLMESİNE karar verilmiştir....." gerekçesi ile önceki mahkumiyet hükmü aynen tesis edilmiştir.
TEMYİZ - II: Hüküm 3.Kor. K.lığı Askeri Savcılığı tarafından suçun, maddi unsurunun yokluğu sebebiyle oluşmadığı, bu nedenle beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAM - II: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16.12.1997 gün ve 1997/3731 sayılı tebliğnamesi ile;
"...sanığın emsalinin ilk kafilesi, 7.9.1989 tarihinden çok uzun bir süre sonra 26.2.1990-3.3.1990 tarihleri arasında sevk edilmiştir. Buna göre sanığın emsalinin ilk kafilesinin sevk tarihinden çok uzun bir süre önce son yoklama çağrı pusulasından haberi olduğu anlaşılmaktadır, Sanık atamalardaki ifadesinde (Dz.7,21) ailesinin maddi durumunun zayıf olduğunu, bu nedenle çalışmak mecburiyetinde bulunduğunu açıklamış, tebligattan haberi olmadığını veya tebligatın geç yapıldığını belirtmemiştir. Bu husus sanığın yoklamasını yaptırmak üzere zamanında askerlik şubesine müracaat etmek düşüncesinde olmadığını göstermektedir. Sanığa yapılan tebligat son yoklama tarihi olarak tesbit edilen güne (tarih) göre daha sonraki bir tarih ise de, tebliğden haberi olan sanığın emsali ilk kafilesinin sevk tarihine kadar şubeye müracaat imkanı vardır......Buna rağmen sanık gecikmiş tebligat ile emsali ilk kafilesinin şevki arasındaki çok uzun süreyi ilgili şubeye müracaat etmeden geçirmekle müsned suçu işlemek kastı ile hareket ettiğini (esasen sanık 7 ve 21 dizideki ifadesinde bu hususu ikrar etmiştir) göstermiştir. Müsned suç usulüne uygun tebligat da yapılmış olmakla maddi-manevi bütün unsurları itibariyle oluşmuştur." gerekçesi ile yerel askeri mahkemece direnme sureti ile verilen hükümde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığını belirtilerek, askeri savcının kabule değer görülmeyen temyiz nedenlerinin 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usul ve yasaya uygun olan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üye dinlenilip, itirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosya incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Daire kararı, Direnme Hükmü, askeri savcının temyizi ve tebliğnameden anlaşıldığı üzere, 31.8.1989 tarihinde askerlik şubesinde son yoklamada hazır bulunması hususunda adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulası, yoklamanın yapılacağı günden bir hafta sonra 7.9.1989 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, sanığın son yoklama çağrı pusulasını yoklamanın yapılacağı tarihten bir hafta sonra tebellüğ ettiğinin farkında olmadığını, maddi durumunun bozuk olması sebebiyle yoklama için şubeye müracaat etmediğini (Dz.21) beyan ettiği, emsalinin 26.2.1990-3.3.1990 tarihleri arasında askere sevk edildiği, kendisinin 27.3.1995 tarihinde kendiliğinden Mersin Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduğu hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Daire ile Mahkeme arasında görünen uyuşmazlık, son yoklama çağrı pusulasının sanığa tebliğ tarihine göre geçerli olup olmadığı ve bu yolla askerlik çağına girdiğinden ve son yoklamasını yaptırması gerektiği hususlarından haberdar olarak, yoklama için askerlik şubesine başvurması gerekip gerekmediği konusudur.
İzah edildiği şekilde son yoklama çağrı pusulasını tebellüğ eden sanığın, emsalinin sevk edildiği 3.3.1990 tarihine kadar askerlik şubesine gitmesi gerektiğini öğrendiğinin kabulü gerekir. Zira son yoklama için arandığını ve çağrıldığını öğrenen sanığa askere gideceğinin bildirildiğini de kabul etmek gerekir. Bu nedenle 27.3.1995 tarihine kadar 5 yıl süre ile son yoklamasını yaptırmayan sanığın yoklama kaçaklığı suçunu işleme kastı ile hareket ettiğinde şüphe yoktur. Dolayısıyla tebligatın son yoklamanın yapıldığı tarihten bir hafta sonra yapılmış olması hususunun suçun oluşumunu etkilemeyeceği sonucuna varılması gerekmektedir.
Yapılan tebligata göre son yoklamasını yaptırması gerektiğini öğrenen sanık hakkındaki bu tebliğin usulüne uygun olmadığını ve dolayısıyla suçun maddi unsurunun gerçekleşmediğini söylemek mümkün değildir. Gerçekten, direnme kararında da bahsedildiği gibi Askeri Yargıtay'ın kararları, örneğin, 1 nci Dairenin 1.11.1989 gün ve 1989/509-500 sayılı; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 5.11.1992 gün ve 1992/128-122 sayılı içtihatları da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE KARAR: Bu açıklamalara ve karar yerinde gösterilen uygun gerekçeye göre tesis edilen mahkumiyet hükmünde usul, esas ve uygulama yönlerinden kanuni isabet görüldüğünden 353 Sayılı Kanunun 217/11 nci maddesi uyarınca askeri savcının temyiz isteminin reddi ile hükmün ONANMASINA,
Üyeler Hak. Alb. M.SÖNMEZ, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT,Hak.Alb. D.DİNÇER, Hak. Alb. M.ESENÜLKÜ, Hak.Alb.R.ULAK, ve Hak.Alb.A.ALKIŞ' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile 22. L1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZASI
31.8.1989 tarihinde yapılacak son yoklaması için, bu tarihten sonra 7.9.1989 günü sanığa bir tebligat yapıldığı ve sanığın emsallerinin şevkinden çok sonra askerlik şubesine başvurarak şevkini sağladığı konusunda herhangi bir kuşku bulunmamakta ise de; As.C.K.nun 63/1-A maddesinde; "kabul edilecek bir özrü olmadan barışta yoklama kaçağı ve saklılardan yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar ve ihtiyat erattan çağrılıp ta özürsüz olarak yaşıtlarının.....yollanmalarından....başlayarak.... gelenler.... yakalananlar ... cezalandırılır..." demekte olup, maddeden anlaşıldığı ve Askeri Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında yer yer vurgulandığı üzere, bakaya, yoklama kaçağı ve saklı kalmak gibi biçimsel nitelikteki suçların oluşması için öncelikle yükümlülere ÇAĞRI' nın (tebligatın) yapılmış olması ve herhalde bu tebligatın da yöntemine uygun biçimde olması gerekmektedir. Bu husus, suçun temel maddi öğelerinden birisini teşkil eder ve maddi öğelerinden birisinin bulunmadığı, bir suçun oluştuğundan bahsedilemez. Bu halde suçun manevi öğesini teşkil eden suç kastının araştırılmasına ve irdelenmesine de hukuki olanak bulunmaması gerekir.
Dava konusu olaya bu açıdan bakıldığında; 31.8.1989 tarihinde ve saat 09.00 da askerlik şubesine son yoklamasını yaptırmak için başvurması istenilen sanığa, bu tarihten bir hafta kadar sonra yapılan tebligatın usulüne uygun bulunmadığını ve tebligatın gereğinin yerine getirilmesine maddeten olanak bulunmadığını ve sanığın askerlik şubesine başvurmamış olmasını doğal bir davranış olarak kabul etmek gerekmektedir. Öte yandan idarenin, sanığın emsallerinin şevkine kadar ikinci bir çağrı yapma imkanı da varken bu da yapılmadığı gibi, son yoklama çağrı pusulasında sevk tarihine ilişkin bir kaydın yer almadığı ve çıkarılan celp için çağrı pusulasının da sanığa tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır.
Hal böyle iken; sanığın emsallerinin şevkine kadar askerlik şubesine gitmesinin yeterli olduğundan, yoklama kaçağı suçunun emsallerinin şevki ile başlayıp eylemin bu şevkle cürme dönüştüğünden... sanığın uzun süre son yoklamasını yaptırmayarak ve 27.3.1995 tarihine kadar gecikerek suç kastını ortaya koyduğundan..." bahisle ve bu gerekçelerle maddi öğeleri yönünden oluşmayan suçtan beraat kararı yerine, mahkumiyet kararı verilmesinde yasal isabet görmediğimizden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy