(353 S. K. m. 227) (1632 S. K. m. 66)
KONU: Sanık Em.Bando Tğm.O.S. hakkında firar suçundan dolayı K.K.K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 1.5.1997 gün ve 1997/223-146 sayılı mahkumiyet hükmünü bozan Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 14.10.1997 gün ve 1997/567-562 sayılı bozma kararına karşı, yerel mahkemece direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesidir.
YARGILAMA AŞAMALARI: K.K.K.lığı Askeri Savcılığının 1.11.1994 gün ve 1994/711-418 sayılı iddianamesiyle; sanığın 6.9.1994-18.10.1994 tarihleri arasında kendiliğinden gelmekle son bulan firar suçunu işlediği belirtilerek As. C.K.nun 66/1-a ve 73 ncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 1.11.1996 tarih ve 1996/79-379 sayılı hükmü ile; sanığın belirtilen tarihler arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek As. C.K.nun 66/1-a ve TCK. nun 59 ncu maddeleri uyarınca sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, ayrıca sanığın 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinden bahisle Komutanlığa suç duyurusunda bulunulmuştur.
Mahkumiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, dava dosyasını inceleyen Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesince, 21.1.1997 tarih ve 1997/43-39 sayılı ilamında; sanığın eyleminin 6.9.1994-2.2.1996 tarihleri arasında tek bir firar suçunu oluşturacağı gerekçesiyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ve bozma ilamında, bozmadan sonra verilecek hükmün ilk hükümde verilen cezadan daha ağır olmaması gerektiğine işaret edilmiştir.
Dava dosyasının bozma ilamına bağlı olarak hüküm mahkemesine gönderilmesi üzerine, askeri mahkemece As. Yargıtay 4 ncü Dairesinin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Bu arada, yapılan suç duyurusu doğrultusunda sanık hakkında K.K.K. lığı Askeri Savcılığınca düzenlenen 5.12.1996 tarih ve 1996/1004-508 sayılı iddianame ile, sanığın 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasında firar suçunu işlediği belirtilerek As. C.K.nun 66/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.
Askeri Mahkemece, söz konusu davalar arasında şahsi irtibat bulunduğundan davaların birleştirilmesine karar verilmiş ve yapılan yargılama sonunda sanığın 6.9.1994-2.2.1996 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek As. C.K.nun 66/1-a ve TCK. nun 59 ncu maddeleri uyarınca sonuç olarak on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilirken ve 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasında işlediği iddia olunan firar suçundan beraat kararı tesis edilmiştir.
Beraat kararı taraflarca temyiz edilmemekle kesinleşmiştir.
Mahkumiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, dava dosyasını inceleyen Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesi 14.10.1997 tarih ve 1997/567-562 sayılı ilamla; sanık hakkında tesis olunan ilk hükümde As. C.K.nun 66/1-a, 73 ve 59 ncu maddeleri uyarınca sanığın beş ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bu hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilip sanık aleyhine temyize gelinmediği, bu nedenle bozmadan sonraki hükümle tayin edilen cezanın ilk hükümden daha ağır olamayacağına ilişkin 353 S.K.nun 227/3 ncü maddesine aykırılık oluşturduğu belirtilerek sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.2.1998 tarih ve 1998/441-35 sayılı hükmü ile; olayda sanık açısından kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle eski hükümde direnilmesine ve sanığın 6.9.1994-2.2.1996 tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşıldığından As. C.K.nun 66/1-a ve TCK. nun 59 ncu maddeleri uyarınca sonuç olarak on ay hapis cezası ile mahkumiyetine,
Suç tarihlerini bu şekilde kabulüne nazaran sanığa isnat olunan 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasındaki firar suçundan sanığın beraetine, Karar verilmiştir.
TEMYİZ: Direnme hükmü süresi içinde, sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 15.9.1998 gün ve 1998/2348 sayılı tebliğnamesinde; sanık hakkında tesis olunan ilk hükmün, yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilip, aleyhe temyize gelinmesi sebebiyle sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün suç tarihlerinin 6.9.1994-2.2.1996 olarak belirlenmesi gerektiği noktasından bozulması karşısında, bozmadan sonra verilecek hükmün, Ceza nevi ve süresi itibariyle ilk hükümle verilen cezadan daha ağır olamayacağına ilişkin 353 S.K.nun 227/3 ncü maddesine aykırı olarak hüküm tesis edildiği belirtilerek mahkumiyet hükmünün bu yönden bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlendi. Sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dosya içeriğine, delillere, iddia ve kabule göre; askeri öğrenci olarak okuduğu Hacettepe Üniversitesi Bando Şefliği bölümünden 30.6.1994 tarihinde mezun olan sanık O. S., mezuniyetinden bir gün önce Taciser ESİRGEMEZ' le evlenmiş ve Fakülte ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlığına bir dilekçe ile başvurarak özel yönerge uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesini talep etmiştir. Bu Komutanlıkça kendisine 29.6.1994 tarihinden itibaren izin verilmiş ve sanığın durumu bu konuda işlem yapmaya yetkili olan Kara Kuvvetleri Komutanlığına arz edilmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanlığınca sanığın istemi yerinde görülmemiş ve subaylığın nasıp işlemlerinin yapılması emredilmiştir. Bunun üzerine sanık, 5.9.1994 tarihinde okula davet edilmiştir. Fakülte ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlığına gelen sanık, T.S.K.lerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin talebinin reddedildiğini öğrenince fotoğraf çektirmek bahanesiyle Komutanlıktan ayrılmış ve İstanbul'a gitmiştir. Sanık hakkında verilen soruşturma emri üzerine Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığınca firar suçundan dolayı soruşturma başlatılmıştır. Bu durum ve askeri savcılıkça arandığını bir vesileyle öğrenen sanık 18.10.1994 günü Askeri Savcılığa gelerek ifade vermiş ve bu işlemden sonra İstanbul'a gitmiş ve firari olma durumunu sürdürmüştür. Sanık uzun bir süre sonra 30.8.1996 tarihinde İstanbul'da yakalanmıştır. Ancak, 2.2.1996 tarihinde T.S.K.lerinden ilişiği kesilmiş olduğundan, mahkemece firar suçunun bu tarihte sona erdiği kabul edilmiştir.
Esasen maddi olayın bu şekilde gerçekleştiğinde ve sanığın askeri öğrenci olarak girdiği "asker kişi" statüsünden yeni bir idari işlemle çıkarılmamış olduğundan, emrinde bulunduğu Fakülte ve Yüksek Okullar Askeri Öğrenci Komutanlığından izinsiz ayrılmakla firar suçunu işlemeye başladığı, 18.10.1994 tarihinde Askeri Savcılığa başvurmasının sadece adli bir işlemin yerine getirilmesi amacına yönelik olup dehalet kastı taşımadığı, dolayısıyla eyleminin bir bütün halinde 6.9.1994-2.2.1996 tarihleri arasında işlenmiş tek bir firar suçunu oluşturduğunda hiç bir kuşku bulunmadığı gibi, anlaşmazlık da yoktur.
Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki anlaşmazlık usul hukuku ile ilgili olup, sanık hakkında hüküm kurulurken cezada kazanılmış hak" kuralına aykırı davranılıp davranılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, ilk hüküm yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olup, aleyhe temyize gelinmediğinden, bozmadan sonra hüküm kurulurken doktrinde "aleyhe değiştirme yasağı" olarak ifade edilen, 353 S.K.nun 227/3 ncü maddesi hükmü göz önünde tutulacak mıdır yoksa tutulmayacak mıdır?
Konu, "aleyhe değiştirme yasağı" nın sınırları ve kesin hükmün önleme etkisiyle yakından ilgili olduğundan, öncelikle 353 S.K.nun 227/3 ncü maddesinin ve bu bağlamda söz konusu kavramların incelenmesinde yarar vardır.
353 S.K.nun 227 nci maddesinde, Askeri Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askeri mahkemelerin, direnme haklan olduğu, ancak direnme üzerine Askerî Yargıtay Daireler Kurulunca verilen kararlara uymak zorunluluğu bulunduğu belirtildikten sonra üçüncü fıkrada:
"Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri tarafından temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, cezanın sanık aleyhine değiştirilmesi yasağının söz konusu olabilmesi için, yeniden verilen hükmün konusunun ve sanığının aynı olması gerekmektedir. Aslında bu zorunluluk 353 S.K.nun 165 nci maddesinin gereğidir.
Askeri mahkemece; "sanığın şekli anlamda vücut verdiği firar suçu söz konusudur" denilmek suretiyle sanığa isnat olunan suçun temel niteliğinde değişme olduğu ve bu durumda uygulanacak üç "hal tarzından suç duyurusunda bulunmak yolunun seçildiği, sanığa ek savunma vermek suretiyle veya 353 S.K.nun 167 nci maddesi gereğince işlem yapılması yoluna gidilerek karar verilmemiş olmasının 227/3 ncü maddesi hükmünün göz önünde tutulması gerektiği sonucuna götürmeyeceği, zira bu üç hal tarzından birinin uygulanması halinde yeni cezanın, dava konusu yapılan ilk firar suçundan tertip olunacak cezadan daha ağır olacağı, eylemin tek suç sayılması halinde 73 ncü madde tatbik edilmeyeceği gibi, iki ayrı suçun varlığı halinde de iki kez ceza tertip edileceği şeklinde karar yerinde gösterilen gerekçelerle 353 S.K.nun 227/3 ncü maddesinin göz önünde bulundurulmayacağı sonucuna varılmış ise de bunda isabet yoktur.
353 S.K.nun 165 nci maddesinde; "Hüküm konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askeri mahkeme; iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir. hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye göre, hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin olması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı hüküm vermek olanağı yoktur. Bununla beraber, iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen maddi olayın sınırları aynı kalmak koşuluyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre hükümde; eylemin nitelendirilmesinde, suçun işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. Bir başka ifadeyle fail ve fiil hakkında dava açılmıştır; bunlar değiştirilemez. Bunun dışında suçun vasıtalarında, suçun işlendiği yer ve zamanda, vasfında duruşma sırasında ortaya çıkan delillere göre değişiklik olabilir. Bu takdirde bu değişikliğin mahkemece göz önünde bulundurulması ve buna göre hüküm kurulması zorunludur. (As. Yrg.Drl.Krl.15.1.1998 tarih ve 1998/8-11)
Bu nedenle, sanığın 6.9.1994-18.10.1994 tarihleri arasında firar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında, supun sona erdiği tarihin 18.10.1994 olmayıp daha sonraki bir tarih (2.2.1996) olduğunun anlaşılması halinde 9.6.1996-2.2.1996 tarihleri arasında işlenmiş olan firar suçundan hüküm kurulması gerekir; yoksa suç duyurusunda bulunulması yeterli değildir. Zira sanık temyize gelmeseydi hüküm kesinleşecek ve sanığın işlediği bu firar suçundan dolayı ikinci kez kamu davası açılamayacaktı. Ancak, sanık hakkında ilk açılan kamu davasından dolayı hüküm verilmezden önce, 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasında işlediği iddia olunan firar suçundan dolayı kamu davası açılması sağlanıp davaların birleştirilmesi ve birlikte hüküm kurulması suretiyle, ikinci suçtan verilen mahkumiyet hükmünün de Askeri Yargıtay'ın denetimine imkan sağlanması halinde kazanılmış hak kavramından söz edilemez.
Dava konusu olayda ve başlangıçta, askeri mahkeme, firar suçunun işlenmeye başladığı ve sona erdiği tarihi yargılama aşamasında belirlemiş olması sebebiyle, tek bir firar suçundan hüküm kurması gerekirken tavsifte hukuki bir hata yaparak ikinci bir firar suçunun işlendiği sonucuna varmıştır. Bununla beraber ikinci suçtan hüküm kurma yolunu da seçmemiş, yalnızca idari bir işlem niteliğinde olan suç duyurusunda bulunmakla yetinmiştir.
Askeri Mahkemece yapılan bu hukuki hata sonucu sanık lehine bir hukuki durum yaratılmıştır. Sanık hakkında As. C.K.nun 66/1-a, 73 ve TCK. nun 59 ncu maddeleri uygulanmak suretiyle 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinden 353 S.K.nun 227/3 maddesi gereğince askeri mahkemenin bozmaya uymasından sonra vereceği hükmün sonuç-ceza bakımından ilk hükümden daha ağır olmaması gerekmektedir. Zira Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin bozma kararı, suçun sona eriş tarihinin tespitine ilişkindir ve hükümde, suçun sona erdiği tarihin değiştirilmesi için yeni bir kamu davası açılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle bozmadan sonra kurulan hükümde, 353 S.K.nun 227/3 ncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekir.
Diğer taraftan, Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin, sanığın eyleminin 8.9.1994-2.2.1996 tarihleri arasında temadi eden tek bir firar suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma kararma uyan askerî mahkeme, söz konusu firar suçundan dolayı mahkumiyet kararı verip, ikinci kez açılan ve konusu kalmayan kamu davasından dolayı hüküm kurulmadığına gerekçede işaret etmesi gerekirken, sanığın 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasında işlediği iddia olunan firar suçuna ilişkin kamu davasından dolayı beraat kararı vermiş ve bu karar taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Şu halde, ortada hukuka aykırı da olsa, kesinleşmiş bir beraat kararı vardır ve "yargı" halini alan bu kararın artık tartışılması mümkün bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle kesin hüküm, sanığın 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasında işlediği iddiasıyla açılan kamu davasından dolayı, bu tarihleri kapsayacak biçimde yeni bir mahkumiyet hükmü kurulmasına engel teşkil etmektedir.
Bu itibarla dava konusu olayda, sanığın 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasında işlediği iddiasıyla açılan kamu davasından dolayı, verilen beraat kararı kesinleşmiş olduğundan, askeri mahkemece, 6.9.1994-18.10.1994 tarihleri arasında, işlenen firar suçundan dolayı hüküm kurulması gerekirken, kesin hükümde belirtilen tarihleri de kapsayacak biçimde yeni bir mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş ve direnme hükmünün bu yönden bozulması gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafiinin temyiz itirazının kabulü ile, yasaya aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün sanık müdafiinin temyizine atfen ve re'sen 353 S.K.nun 221 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
8.10.1998 tarihinde Üyeler Hak. Alb. V.ÖZENİRLER ve Dr. Hak. Alb. F.FERHANOĞLU' nun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile bozma gerekçelerinde farklı, fakat sonuçta tebliğnameye uygun olarak karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Aleyhe değiştirme yasağından söz edilebilmesi için önceki hükümle sonraki hükmün sanığının ve dava konusu eylemin aynı olması, bir başka anlatımla iki hükmün çakışması zorunludur. Sanığın yahut dava konusu eylemin değişmesi halinde aynı hükme konu aynı eylemden, dolayısıyla aleyhe değiştirme yasağından söz etmek mümkün değildir.
İnceleme konusu daya dosyasında açılmış iki ayrı dava söz konusudur. Birinci dava dosyanın 25.Dizisindeki iddianame sanığın 6.2.1994-18.10.1994 tarihleri arasındaki suçuna ilişkindir ve ilk hüküm bu eylemle sınırlıdır. İkinci dava dosyasının 36.dizisinde bulunan ikinci iddianamede ise sanığın 18.10.1994-2.2.1996 tarihleri arasındaki ikinci suçu dava konusu edilmiştir. Yerel Mahkeme doğal olarak önünde sadece ilk dava dosyası bulunduğu için birinci suçla ilgili hüküm kurmuş, ikinci suç için suç duyurusunda bulunmuştur. İkinci suç ile ilgili olarak dava dosyası birleştirildiğinde iki eylemin tek suça vücut verdiği sonucuna varılsa bile, davanın ve daha önemlisi hükmün konusu aynı olmadığından firar tarihi, ikinci davayı kapsayacak şekilde genişlediğinden, aleyhe değiştirme yasağı söz konusu olamaz. Yerel Mahkemenin direnme hükmünü bu nedenle usul hukukuna uygun bulduğumuzdan çoğunluk görüşüne muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy