(1632 S. K. m. 66)
İNCELEME KONUSU: Sanık P.Er N.T. hakkında izin tecavüzü suçundan verilen beraet kararını onayan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararına, Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 3 ncü Kor. K.lığı Askeri Savcılığının 8.1.1997 tarih ve 1997/159-4 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile;
"...Sanık Er N.T.'ın, 4.7.1996 tarihinde 10 gün müddetle izine gönderildiği, 14.7.1996 tarihinde izinden dönerek birliğine katılması gerekirken katılmadığı, izinli olduğu sırada rahatsızlandığından İzmit 15 nci Kolordu Merkez K.lığına müracaat ettiği, askeri hastaneye sevk edildiği, 12.7.1996 tarihinde yapılan muayenesi sonucunda 10 gün istirahat verildiği, istirahat süresinin bitiminde birliğine katılmadığı, 2.9.1996 tarihinde Derbent Jandarma K.lığı görevlileri tarafından yakalandığı, 30.9.1996 tarihinde adamlı olarak birliğine teslim edildiği, bu suretle izin tecavüzü suçunu işlediği iddiası ve As.C.K.nun 66/1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 3 ncü Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 8.7.1998 tarih ve 1998/233-301 Esas-Karar sayılı hükmü ile; sanığın 1995 doğum tarihli olan oğlunun önemli bir rahatsızlığı bulunduğu, suç tarihinden önceki ve sonraki dönemlerde rahatsızlığı ile ilgili olarak çeşitli hastanelere çocuğunu götürerek tedavi ettirmeye çalıştığı, eşine ve çocuğuna bakacak kimsesinin bulunmadığı gerekçesi ile bu durum mazeret olarak kabul edilerek unsurları itibariyle oluşmayan izin tecavüzü suçundan sanığın beraatına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, atılı suçun sübuta erdiği nedeniyle askeri savcı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 26.8.1998 tarih ve 1998/2206 sayılı tebliğnamesi ile; sanığın kastının izin tecavüzünde bulunmak olduğu, izni bulunup yeni izin talebinde bile bulunmadığı cihetle müsnet suçun oluştuğu belirtilerek hükmün bozulması istenilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 9.9.1998 tarih ve 1998/486-471 Esas-Karar sayılı ilamı ile; "...Yapılan incelemede sanığın 10.9.1995 doğumlu olan oğlu Samet TOYGAR' ın (D.71,39) 29.10.1995 Tarihinde Bronkopnömoni tanısıyla İzmit Devlet Hastanesi Çocuk Servisine yatırılıp 3.11.1995 tarihinde taburcu edildiği (D. 124-125), 16.11.1995 tarihinde yatırıldığı Zeynep Kamil Hastanesinden Hirschsprung hastalığı nedeniyle 19.11.1995 tarihinde sevk edildiği Şişli/Eftal Hastanesi Çocuk Cerrahisi Kliniğinde 26.11.1995 tarihinde Sigmoid Loop Kolostası ameliyatı yapılarak 21.12.1995 tarihinde salah ile taburcu edildiği (D. 120-122), akabinde sanığın 28.2.1996 tarihinde asker olduğu (D.62), sanık asker iken çocuğu S.'in 7.6.1996 tarihinde tekrar Şişli/Eftal Hastanesine yatırıldığı ve 10.6.1996 tarihinde Duhammel operasyonu yapılarak 18.6.1996 tarihinde şifa ile taburcu edildiği (D.120), 4.7.1996-14.7.1976 tarihleri arasında çocuğunun hastalığı nedeniyle (10) gün süreyle izne gönderilen sanığın (D.47,50,51), 12.7.1996 tarihinde sevk edildiği Derince Askeri Hastanesinden kendisine "ÜSYE tanısıyla (10) gün istirahat verildiği (D.48), sanık istirahatli iken 15.7.1996 tarihinde GATA'da çekilen EEG raporuna göre çocuğu S.T.'da Serebral Kortikal Fonksiyon bozukluğu saptandığı, bu işlemin hastanede yatırılarak değil ayaktan yapıldığı (D.76), sanığın izin (istirahat) tecavüzünde iken 2.8.1996 tarihinde Kocaeli/Avlu burun Sağlık Ocağı Tabipliğinden çocuğun Spastisite ve Hiskprung hastası olduğuna ve ayrıca geçirdiği cerrahi operasyon sonrası fark edilmiş olan (Kolostomi ameliyatı neticesi) hayati fonksiyonlarını yardımsız yürütemeyecek derecede organ hakimiyetine sahip olmadığına dair rapor aldığı (D.74), 2.9.1996 tarihinde sanığın Derbent Jandarma Karakol görevlilerince yakalandığı (D.55) ve 30.9.1996 tarihinde Birliğine adamlı olarak teslim edildiği (D.57), çocuğu S.'in 17.10.1996 tarihinde Avlu burun Sağlık Ocağına aşı için götürüldüğü (D. 133), sanığın 30.11.1996 tarihinde birliğinden firar ettiği ve firarda iken hasta olan çocuğunu 3.12.1996 tarihinde Ankara GATA Hastanesi Çocuk Nöroloji Bölümünde muayene ettirdiği ve hastanın Konvulzif sendrom tanısı ile ayaktan takip ve tedaviye alındığı (D.l 17,128), sanığın 30.11.1996-12.12.1996 tarihleri arasında işlediği firar suçundan Beş Ay Hapis Cezası ile mahkum olup, cezasının kesinleşmiş olduğu (D.89), sanığın 19.12.1996-5.5.1997 tarihleri arasında da yine çocuğunun hastalığı ile ilgilenmek amacıyla firar suçunu işlediği, bu firar suçundan dolayı da işbu beraet hükmü ile birlikte On Ay Hapis Cezası ile mahkum olduğu ve cezasının taraflarca temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiği (D.34,149-150) dosyada mevcut belgelerden açıkça anlaşılmaktadır.
Diğer yandan mahallinde Jandarma marifetiyle yapılan soruşturma sonunda sanığın çocuğu ve eşiyle ilgilenecek kimsenin olmadığı, sanığın babasının ve annesinin eşine ve çocuğuna bakmadığı, eşinin anne ve babasının da kızlarının kaçarak evlenmiş olması nedeniyle ilgilenmedikleri, sanık asker iken çocukla eşinin ilgilendiği, geçici sürelerle akrabalarının yanında kaldığının anlaşıldığı (D.78), ayrıca Şişli/Etfal Hastanesince düzenlenen 12.6.1996 tarihli raporda hasta S.T.'a yapılan tıbbi işlemler belirtildikten sonra hastanın ihtiyaçlarının babası tarafından karşılandığı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, sanığın 10.9.1995 doğumlu olan çocuğu S.T. suçun işlendiği iddia olunan tarihlerde (22.7.1996-2.9.1996) hasta olduğu gibi, suç tarihlerinden önce ve sonrasında da hastalığı devam etmektedir. Sanık gerek iddia konusu izin tecavüzü suçunu ve gerekse kesinleşmiş iki ayrı mahkumiyet hükmüne konu olan firar suçlarını doğumdan itibaren hasta olan çocuğunu tedavi ettirmek maksadıyla işlemiştir. Bilindiği gibi, firar suçu mazeret unsuruna yer vermediği halde, izin (istirahat) tecavüzü suçunun oluşması altı tam gün içinde özürsüz dönmeme şartına bağlıdır. Dava konusu olayda da sanık, tüm sorgu ve savunmalarında ileri sürdüğü gibi, birden fazla tıbbi operasyon geçirdiği halde hastalığı iyileşmeyen ve suç tarihlerinde de hastalığı devam etmekte olan çocuğu ile ilgilenmek zorunda kaldığı için Birliğine dönememiştir. Bu husus kurulumuz çoğunluğunca sanık yönünde haklı ve geçerli bir mazeret olarak kabul edildiğinden, Mahkeme kararında
açıklandığı üzere müsned suçun mazeret unsuru yönünden oluşmadığı ve bu yönde kullanılan takdirde haklılık bulunduğu sonucuna varılarak, Askeri Savcının müsned suçun mazeret unsuru yönünden de oluştuğu yönündeki temyiz sebebine ve aynı doğrultudaki Tebliğname görüşüne itibar olunmayıp hükmün onanması cihetine gidilmiştir..." gerekçesi ile hükmün oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 21.9.1998 tarih ve 1998/2206 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Sanık izin tecavüzünde bulunduğu 24.7.1996-2.9.1996 tarihleri arasında sadece bir kez 2.8.1996 tarihinde oğlunu Avlu burun Sağlık Ocağına götürmüş ve son durumunu gösterir tıbbi kanaat raporu almıştır. Yakalandığı tarihe kadar çocuğunun sağlığı ile uğraştığına dair bir belge ortaya koyamamıştır. Daimi hastalığın kendisinin izin tecavüzünde bulunmasını haklı gösterecek bir mazeret olarak kabul edilemez. Sanığın çocuğunu tedaviye yönelik işlemleri yoktur. Çocuğun annesi vardır. Önceye dayalı rahatsızlığı askerlik hizmetine tercih edilecek bir mazeret değildir.
Sanığın izin tecavüzü süresinin uzunluğu, izin süresini uzatma girişiminde bulunmaması, birliğine haber vermemesi, yakalanarak ele geçirilmesi dikkate alındığında, suç işleme kastı ile hareket ettiği, mazeretin İç Hizmet Yönetmeliğinin 57/b maddesinde belirtilen mazeretlerden olmadığı cihetle, Askeri Savcının temyizi yerinde görülerek müsnet suçun unsurları itibariyle oluştuğu değerlendirilmiştir.
Bu itibarla müsnet suç oluşmakla beraat kararının esastan bozulması gerekirken mazeret unsuru yönünden oluşmadığı gerekçesiyle yerel mahkemenin beraat kararının onanmasında bir isabet görülmemiştir..." gerekçesi ile Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi istemi ile Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın, izinde iken almış olduğu istirahatının sonunda 23.7.1996 tarihinde birliğine katılması gerekirken istirahat süresini tecavüz ettiği ve 2.9.1996 tarihinde yakalandığı hususlarında kuşku bulunmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sanığın oğlunun rahatsızlığının mazeret olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
Askeri Mahkeme ve Daire kararlarında belirtildiği gibi; sanığın 10.9.1995 doğumlu oğlu S.T.'m, 29.10.1995 tarihinde (Dz.25) başlayan rahatsızlığı nedeniyle çeşitli sağlık kuruluşlarında bir dizi sağlık işlemi gördüğü, (Dz. 15,16,17,20,24,25,74,75,120,128), hakkında verilen raporlara göre "Konvulzif sendrom", "Spastisite ve Hiskprung" tanıları konduğu ve Kolostomi ameliyatı neticesi "hayati fonksiyonlarını yardımsız yürütemeyecek derecede organ hakimiyetine sahip olmadığının" saptandığı, jandarma marifetiyle yaptırılan soruşturmada, sanığın eşi ve çocuğuyla ilgilenecek kimsesinin bulunmadığının belirtildiği, sanığın dava konusu olan izin tecavüzü suçundan sonra işlediği üç ayrı firar suçundan hükmolunan cezaların kesinleştiği, sanığın firar süresi içersinde de çocuğunun muayene ve tedavisi ile ilgilendiği, bu duruma göre, çocuğunun doğumdan itibaren başlayan, dolayısıyla suç tarihlerini ve sonrasını da kapsayan ağır rahatsızlığının, sanığın bu nedenle birliğine dönemediğine ilişkin savunmasını teyit ettiği anlaşılmaktadır.
Askeri Ceza Kanununda tanımlanan askeri cürümlerin bazılarında mazeret unsuruna yer verildiği görülmekle beraber (As. C.K.nun 63,65 ve 66 ncı md.), Kanunda mazeret kavramının kapsamı belirlenmemiştir. Bunun takdiri, makul ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla mahkemeleri aittir. Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; askeri mahkemece, mevcut delillerin tartışılıp değerlendirilmesinden sonra edinilen vicdani kanaat doğrultusunda sanığın çocuğunun rahatsızlığının mazeret olarak kabul edilmesinde ve Dairece, bu yönde kullanılan takdirde bir hata görülmeyerek beraat hükmünün onanmasında isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış ve aksi düşünceye dayalı Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 21.9.1998 tarih ve 1998/2206 sayılı tebliğnamesi ile yapmış olduğu itiraz kabule değer görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE;
15.10.1998 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy