(353 S. K. m. 115)
İNCELEME KONUSU: Sanık Hv. Mu. Üçvş. U.P. hakkında geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü, atılı suçtan açılmış dava bulunmadığı gerekçesi ile bozan Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin kararına karşı direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesidir,
DAİRELER KURULU KARARI
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İTak. Hv. Kv. K.lığı As. Savcılığının 5.5.1997 tarih ve 1997/574-222 sayılı iddianamesi ile;
"....Kaş Hv. Rd. Kıfa K. lığında görevli sanıklardan Hv. Mu. Üçvş. U.P.fin, kendisiyle aynı birlikte görev yapan Hv. Bşçvş M.Z.' in eşi olan diğer sanık N.Z. ile, kendi eşini memleketine gönderdiği 1996 Temmuz ayından itibaren, Bşçvş. M.Z. nin kızını hastaneye götürmek için Ankara'ya gittiği ve mesai için Radar Kıt'a K.lığında bulunduğu değişik tarihlerde Bşçvş. M.Z.' ye tahsisli lojman dairesinde buluşarak cinsel ilişkiye girdikleri ve böylece müteselsilen "zina" suçunu işledikleri tüm dosya kapsamından anlaşılıp sübuta ermiştir
.
Sanıkların hangi tarihlerde ve kaç kez buluştukları tam olarak tespit edilememiş olmakla birlikte özellikle dosya içeriğinde çözümü bulunan ve sanıkların konuşmalarını içeren teyp kasetindeki konuşmalardaki samimiyet dereceleri ve talimatla Kaş Cumhuriyet Başsavcılığınca tespit edilen ifadelerinde, özellikle M.Z ve N.Z. nin birlikte oturdukları lojman dairesinde görüştüklerini ikrar etmiş olmaları karşısında sanıkların, müsnet suçu işledikleri kanaati doğduğundan haklarında kamu davası açmak yoluna gidilmiştir....."denilerek sanık N.Z. ve U.P.'in zina suçundan TCK. nun 440 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,
1 nci Tak.Hv.Kv.K.lığı Askeri mahkemesince, kocanın şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle sanıklar haklarında zina suçundan açılan kamu davalarının düşmesine (Bu kararlar temyiz edilmemekle kesinleşmiştir), Sanık U.P.'in ek savunması alınarak geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan mahkumiyetine karar verildiği,
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 3.6.1998 tarih ve 1998/355-354 sayılı ilamı ile, mahkumiyet hükmünün bu suçtan açılmış dava bulunmadığı gerekçesi ile bozulduğu,
1 nci Tak. Hv. Kv. K. lığı Askeri Mahkemesi tarafından bozmaya uyulmayarak 30.7.1998 tarih ve 1998/573-367 sayılı direnme kararı ile sanığın TCK. nun 193/2, 80 ve 59 ncu maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verildiği,
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 29.9.1998 tarih ve 1998/2807 sayılı tebliğnamesi ile; sanık hakkında mesken masuniyetini ihlal suçundan dolayı hukuken açılmış bir dava bulunmadığı, dava açılmadan yargılama yapılamayacağına ve bir hüküm verilemeyeceğine göre davası açılmayan bir suçtan dolayı verilecek hükmün "hukuken yok hükmünde" olacağı gerekçesi ile tesis edilen mahkumiyet hükmünün 353 sayılı yasanın 221/1 nci maddesi uyarınca ortada açılmış bir dava bulunmadığı için hükümsüzlüğüne karar verilmesi görüş ve düşüncesinin bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
Bu duruma göre; Askeri Mahkeme ile Daire arasındaki anlaşmazlık, usule ilişkin olup öncelikle zina suçu nedeniyle tanzim olunan iddianamede, sanık U.P. hakkında geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçundan da dava açılmış olup olmadığı meselesinin çözümü gerekmektedir.
Konuya ilişkin yasa hükümleri incelendiğinde;
1) 353 sayılı kanunun, 115 nei maddesinde "İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile delillerini, uygulanması istenilen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askeri mahkemede yapılacağını gösterir."
165 nci maddesinde "Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde, askeri mahkeme, iddianame iddia ve savunmalar ile bağlı değildir."
2) CMUK. nun 150 nci maddesinde de "Tahkikat ve hüküm; yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alman şahıslara hasredilir. Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup ceza kanununun tetkikinde kendilerine
arz edilen iddialar ile bağlı değildirler....." denilmekte ve 163/2 ile 257.
maddelerinde ise yukarıdaki maddelerdeki düzenlemelere paralel hükümlerin yer aldığı görülmektedir.
CMUK. nun 150 ve 163/2 maddelerinde "iddianamede beyan olunan suça, "isnat olunan suçun neden ibaret olduğu" gibi farklı ibarelerin yer alması dikkati çekmekte ise de; Prof. Dr, Nurullah KUNTER' in (.....150 nci maddede yer alan yanlışlığın etkisi ile davanın
bir suç hakkında açıldığı söylenmekte ise de; doğrusu davanın bir "eylem" hakkında açılmasıdır. 150 nci maddedeki "suçun beyan edileceği" sözlerindeki "suç" ile kastedilenin, hem 1412 numaralı kanunumuzun gerekçesinde "serd edilen fiilden söz edilmesinden hem kaynak kanundaki aslında "eylem" (stpo.155) denilmesinden anlaşılmaktadır. 257. madde de aynı şekilde suç denilmekteydi, 1936 da bu yanlışlık fiil olarak düzeltilirken, 150. maddedeki yanlışlık gözden kaçmıştır.) (Yargıtay Dergisi Cilt:21, Sayı: 1-2 sayfa:35) şeklindeki açıklamasında da belirtildiği gibi esasta iki yasa arasında bir farklılık bulunmamaktadır.
Nitekim, Yargıtay ve Askeri Yargıtay kararlarında; Hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir davadan dolayı karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir. C.G.K.26.3.1990 1-73/94, 7.2,1994 3-348/3 28.3.1994 4-59/82, 12.6.1995 6-181/208 sayılı kararları (Bu konuda Prof. Dr. Nurullah KUNTER' in ve Prof. Dr. Erdener YURTCAN' in Yargıtay Dergisi Cilt:21, sayı: 1-2 de makaleleri vardır) ile Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.4.1967 23/22, 14.7.1988 128/91, 15.1.1998 8/11 sayılı kararları bunlar arasında sayılabilir.
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere; ceza davasının konusu, iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan fiildir. Mahkeme hüküm verirken bu fiili değiştiremez. Ancak duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapabilir. O halde, hangi eylem/eylemler yönünden dava açıldığının belirlenmesi için, iddianamede ortaya konulan olayın saptanması gerekmektedir. Bu saptama yapılırken iddianameyi tanzim eden Savcının anlatımının esas alınacağı doğaldır. Ancak, bu hususta objektif bulgulara dayanılmalıdır. Savcının, sanığa yüklediği suçlar, onun amacını açıklığa kavuşturmak açısından önemli olmakla beraber, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Bu nedenle sevk maddeleri içinde yer almayan, fakat iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğu kabul edilmelidir.
Genel nitelikteki bu açıklamalardan sonra meseleye bakıldığında; 1 .Tak.Hv.Kv.K.lığı As. Savcı Yrd. tarafından tanzim edilen iddianamede, sanıklar U.P. ve N.Z.' nin cinsel ilişkiye girerek zina suçunu işlediklerinin iddia edildiği, bu iddia ve suça yönelik delillerin
gösterildiği,".....Bşçvş. M.Z. ye tahsisli lojman dairesinde buluşarak....." ve ".....M.Z. ve N.Z nin birlikte oturdukları lojman dairesinde görüştükleri....." şeklinde yer alan ibarelerle zina eyleminin nerede işlenmiş olduğunun açıklanmak istenildiği, konut dokunulmazlığım bozma eylemi ile ilgili olarak rıza dahilinde/haricinde veya gündüz ya da geceleyin işlendiği hususunda bir açıklama dahi yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda, zina olayı dışında konut dokunulmazlığını bozma eyleminin de iddianamede açıkça yer aldığını kabul etmek mümkün değildir.
Bu belirlemeden sonra, askeri mahkemece yapılması gereken usulü işlemin, ağır cezalı olmayan bu suç ile ilgili olarak 353 sayılı kanunun 167 nci maddesinin işletilmesi olduğu, tarafların rıza göstermemeleri halinde ise suç duyurusunda bulunmaktan başka yapılabilecek usulü bir işlem olmadığı halde, askeri mahkemece, sanık U. P.in TCK. nun 193/2 ve TCK. nun 80 maddelerini ihlal suçu nedeniyle 353 sayılı kanunun 166 ncı maddesi gereğince ek savunması saptanarak mahkumiyetine karar verildiği, bu suretle davasız yargı yapılmaması ilkesine aykırı davranıldığı anlaşılmaktadır.
Kurulumuz tarafından konut dokunulmazlığı suçundan açılmış bir dava bulunmadığına oybirliği ile karar verildikten sonra, Başsavcılık tebliğnamesinde "mahkumiyet hükmünün hükümsüzlüğüne" karar verilmesine dair görüş bildirildiğinden, verilmesi gereken kararın ne olması gerektiği ayrıca tartışılmıştır.
Hukuk bakımından "hükümsüzlük" başka bir ifade ile "yokluk" konusu usul yasalarında düzenlenmemiştir. Sadece CMUK. nun 19 ve 353 sayılı kanunun 33. Maddelerinde yetkisiz mahkeme veya askeri savcı tarafından yapılan soruşturma işlerinin, sadece yetkisizlikten dolayı hükümsüz sayılmayacağına dair bir düzenleme bulunmaktadır.
Mahkemece verilen kararın, açılmış bir dava bulunmaması nedeniyle yok hükmünde/hükümsüz sayılması mümkün olmakla beraber, verilen kararın temyiz kanun yoluna gidilmesi mümkün bir karar olması ve bu tür kararlardaki hukuka aykırılığın aynı suje tarafından giderilmesine, diğer bir ifadeyle yok sayılmasına yasal olanak bulunmaması nedeniyle, söz konusu hukuka aykırılığın Askeri Yargıtay tarafından giderilmesi gerekmektedir. Askeri Yargıtay'ın temyiz davasını kabul ettikten sonra vereceği son kararlar ise yasada gösterilmiştir. Buna göre; Askeri Yargıtay. 1) Temyiz davasını esastan kabul edip reddedebilir (353 S.K.217), 2) Temyiz davasını esastan kabul edip mahkemenin son kararını bozabilir (353 S.K.221), 3) Mahkemenin son kararını kaldırarak yerine esasla ilgili karar verebilir. (353 S.K.220)
Bu durumda, kanun yolu davası kabul edilerek temyiz incelemesi yapıldığına göre, "yokluk müeyyidesi" yerine kanuna aykırılığın bozma kararı ile ortadan kaldırılması daha uygun bir hal tarzı olacaktır. Nitekim doktrinde (Prof. Dr. Nurullah KUNTER Ceza Muhakemesi Hukuku 1989 No:287,543) bu düşünce savunulduğu gibi, aksine bazı kararlar bulunmakla beraber Yargıtay ile Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında da böyle hallerde bozma kararları verildiği görülmektedir. Bu nedenlerle; sanık U.P. hakkında konut dokunulmazlığını bozmak suçundan açılmış bir dava bulunmadığı halde uygulama yeri olmayan 353 sayılı kanunun 166. maddesi uygulanarak tesis olunan ve yasaya aykırı olan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Bu kabul doğrultusundaki bozma kararından sonra ve zina suçundan sanık hakkında açılan davada verilen kararın da kesinleşmiş olması nedeniyle, adı geçen hakkında konut dokunulmazlığını bozmak suçundan dava açılmadığı sürece askeri mahkemece yargılama/duruşma olanağı bulunmadığı açıktır. Üyelerden Hak.Alb.Y.ÖGÜT ve Hak.Alb.A. TOKAT hükümsüzlük kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle bu kabule katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Hükmün 353 sayılı kanunun 221 nci maddesi gereğince bu konuda açılmış bir dava bulunmaması nedeniyle usul yönünden, esasta tebliğname doğrultusunda sonuçta farklı olarak BOZULMASINA Oybirliği ile, Ancak, Üyelerden Hak.Alb.Y.ÖGÜT ve Hak.Alb.A. TOKAT' ın bu konuda bozma yerine hükümsüzlük kararı verilmesine ilişkin karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA 19.11.1998 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
İddianame ile; sanık Astsb. U.P. ile müşteki Astsb. M. Z.'ın eşi N.Z. haklarında sadece zina suçundan dava açılmıştır.(Dz.44).
Duruşma sırasında, müşteki Astsb. M.Z., eşi N.Z.'dan şikayetçi olmadığını, sadece sanık Astsb. U.P.'den şikayetçi olduğunu söylemiştir. (Dz.57)
Mahkemece, sanık Astsb. U.P.'in eyleminin mesken masuniyetini ihlal suçunu oluşturabileceği düşüncesi ile TCK. nun 193/2 ve 80 nci maddelerinden ek savunması alınmıştır. (Dz.61,71)
Askeri Savcı E. H. M. da; her iki sanık hakkında zina suçundan açılan davanın düşmesine, sanık Astsb. U.P.'in sübuta eren mesken masuniyetini ihlal suçundan TCK. nun 193/2 ve 80 nci maddesi uyarınca tecziyesine karar verilmesini talep etmiştir. (D.72)
Mahkemece de; bu görüşe itibar edilerek, zina suçundan her iki sanık hakkındaki davanın şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine, ancak sanık Astsb. U.P.'in geceleyin mesken masuniyetini ihlal suçunu işlediği sabit görülerek, TCK. nun 193/2, 80 ve 59 ncu maddeleri uyarınca 5 ay 25 gün süre ile hapis cezası ile tecziyesine karar verilmiştir.
Düşme kararı, taraflarca temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiştir. Mesken masuniyetini ihlal suçundan verilen mahkumiyet hükmü sanık tarafından temyiz edilmekle, As. Yargıtay 2 nci Dairesince (Bu konuda açılmış bir dava bulunmadığı) gerekçesiyle bozulmuştur.
Yerel mahkemece direnme kararı verilmekle, konu Daireler Kuruluna gelmiş olup;
Çoğunluğun ortada mesken masuniyetini ihlal suçu hakkında açılmış bir dava bulunmadığı hususundaki kararına aynen katılıyoruz.
Buna rağmen, mahkemece sanığın ek savunmasının alınması suretiyle mesken masuniyetini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin 353 sayılı kanunun 165 nci, 115 nci maddesine ve genel olarak hukuka aykırı olduğunda da kuşku yoktur. Çünkü ek savunma, sadece dava konusu edilen ve suç olduğu belirlenen eylemin hukuki niteliğinin (vasfının) değişmesi halinde söz konusu olabilir. İddianamede zina olarak tavsif edilen eylemle ilgili olarak (düşme) kararı verildiğine göre, artık bu eylemin vasfının değiştiğinden söz edilemez.
Mesken masuniyetini ihlal suçu, ya duruşmada yeni çıkan bir suç (353 Md.167), ya yeni bir iddianamenin konusu, yahutta suç ihbarının konusu olabilir.
Bunlar dışında, dava konusu olmayan bir hususta karar verilemez. Verilmiş ise, bu karar yok hükmündedir. Böyle bir kararın Yargıtay'ca bozulması da söz konusu olamam. Bozulması halinde mahkemece uyma kararını müteakip verilecek karar sadece beraat olabilir. Beraat kararı ise, 353 sayılı kanunun 173/4 ncü maddesine göre (sanığın, isnat olunan suçu
işlediğinin sabit olmaması veya sübuta eren eylemin suç teşkil etmemesi) halinde verilebilir.
Mevzu davada, beraat kararı verilmesi mümkün değildir. Zira sanığın bu suçu işleyip işlemediği hususu (dava açılmadığı için) tartışılamamaktadır. Ayrıca bu suç hakkında verilecek bir beraat kararı, yeniden dava açılmasını da önleyebilecektir.
Dava açıldığı takdirde, 353 sayılı kanunun 162/son maddesine göre Reddine yol açabilecektir.
O halde, Yargıtay'ca, açılmamış bir dava hakkında verilen mahkumiyet hükmünün bozulması sorunu çözmeyecektir. Yerel mahkemece ne tür karar verileceği de gösterilmelidir. Kanımızca Yargıtay'ca; yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün hükümsüzlüğüne karar verilmeli, yerel mahkemece de açılmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmelidir.
As. Yrg. Drl.Krl. 25.12.1970 gün ve 1970/91-91 ve 4.7.1969 gün ve 1969/58-57 sayılı kararlarında, mahkemelerin açılmayan dava hakkında karar veremeyecekleri; Yargıtay'ın da böyle verilmiş bir kararı inceleyemeyeceği kabul edilmiştir. Bu nedenle çoğunluğun bozma kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy