(1632 S. K. m. 152) (765 S. K. m. 414/1, 418/2, 430/2)
İNCELEME KONUSU: Sanık re'sen emekli Astsb.K.Y. hakkında, 15 yaşından küçük mağdure ile cinsel ilişkiye gitmek, kızlık bozmak suçundan tesis olunan beraet hükmünü, eksik soruşturma yönünden bozan Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin kararma karşı direnilerek verilen beraet hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: J.Gn.K.lığı Askeri Savcılığının 20.9.1996 tarih ve 1996/379-287 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile;
"...KONYA-HADİM İlçe J.K.lığında görevli Uzm.J.Çvş.E.E.'nin karısı olan Y.E.'nin 8.3.1996 günü saat 21.30 sıralarında evinde her iki kolunu bileklerinden jiletle kesmek suretiyle intihara teşebbüs ettiği, kendisini bu halde gören eşi tarafından hastaneye götürülmek suretiyle kurtarıldığı, olay hakkında HADİM C.Savcılığınca TAKİPSİZLİK kararı verildiği anlaşılmaktadır. Daha sonra Y.E. ifadesinde 1995 yılı EKİM ayı başlarında EREĞLİ İlçe J.K.lığı emrinde görev yapan sanıkla Sevda isimli arkadaşı vasıtasıyla tanıştığını, Sevda' nın da o sıralar İ.Y. isimli Astsubayla çıktığı, hafta sonlarında beraberce buluşarak E.'ye gittikleri bir iki buluşmadan sonra bir hafta sonu yine beraber oldukları, bir müddet kafe de oturduktan sonra İ., S., K. ve Y.'in İVRİZ denilen yere gittikleri ve burada dolaştıkları daha sonra S. ile T.'in ayrıldıkları, Kazım' la mağdurenin ormana doğru giderek oturdukları, K.'ın Y.'e "nasıl olsa eninde sonunda evleneceğiz gel seninle cinsel ilişkiye girelim" dediği ve mağdurenin kabul etmemesine rağmen ısrar ettiği, K.'ın daha ilk tanıştıkları günden itibaren evlenme niyetini sık sık dile getirmesi neticesinde Y.'in de daha sonra razı olduğu ve cinsel ilişkiye girdiği ve bu ilişki neticesi kızlığının da bozulduğu, olaydan sonra K.'ın her zaman olduğu gibi görev yerine gittiği, ancak santralci askere Y.'in araması halinde orada olmadığını söylemesini tembih ettiği, kızlığı bozulan Y.'in 10-15 gün süreyle her gün 5-6 kez K.'ı aradığı, K.'ın telefonlara çıkmaması üzerine, telefona çıkan ve kendisine K.'ı niçin aradığını soran E.E.'ye olayı anlattığı ve akabinde de onunla arkadaşlık yapmaya başladığı, E.'in KONYA' ya giderken kendisiyle gelmesini Y.'e de teklif ettiği onunda kabul ettiği, beraber Saray Otelde geceyi geçirdikleri ve o gecede cinsel ilişkide bulundukları, ertesi günü Y.'in evine döndüğü, ancak anne babasının olmamasından dolayı kendisinden sorumlu olan dayısının geceyi nerede geçirdiğinden bahisle kendisini sıkıştırması sonucunda olayı anlattığı, ancak K.Y.'la olan ilişkisinden hiç bahsetmeyip sadece E.E. ile olan ilişkisini anlattığı, akabinde de dayısının E.E. hakkında Savcılığa suç duyurusunda bulunduğu, E.'ın da hakkında takibat yapılmaması için 22.1.1996 tarihinde Y.'le evlendiği..." belirtilerek sanık K.Y.'in As.C.K.nun 152/1 nci maddesi delaletiyle TCK.nun 414/1, 418/2, 430/2 nci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır:
HÜKÜM: J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13.2.1997 tarih ve 1997/66-14 Esas-Karar sayılı kararı ile;
Sanığın bu suçu işlediğine dair dosyada yeterli, inandırıcı maddi delil elde edilemediği, belirtilerek beraetine karar verilmiştir.
TEMYİZ I: Hüküm, Askeri Savcı ve müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME I : Askeri Yargıtay Başsavcılığının 7.11.1997 tarih ve 1997/3341 sayılı tebliğnamesi ile;
Öz vakıa yeteri kadar açıklığa kavuşturulmadan noksan soruşturma ile Beraet kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu nedeniyle hükmün bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 3.12.1997 tarih ve 1997/719-740 Esas-Karar sayılı ilamı ile;
"...Yerel Mahkemece, nedenleri açıklanmak sureti ile E.E. hakkında evvelce açılan davanın evreleri de açıklanmak suretiyle, mağdurenin kızlığının E.E. tarafından bozulduğu kanaatine varılarak yargılama yapıldığı (yargılama sırasında evlenmeleri nedeniyle davanın ertelendiği) belirtilmiş ise de,
Bu davada, mağdurenin kızlığının E. tarafından bozulduğuna ilişkin (sübutla ilgili) bir kabulün bulunmaması, E.'m sonradan verdiği ifadelerinde evvelki ifadesini değiştirmiş olması,
Sanık K.Y.'ın; ifadelerinde mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini belirtmekte ise de, İvriz denilen mesire yerine beraberce gittiklerini kabul etmesi bunun tanık beyanı ile doğrulanması (D/26-128) ve bu tanık beyanında suç niteliğini etkileyebilecek (tasaddiyi anlatabilecek şekilde,...İvriz dönüşü, K.Y. külotumda kan var bu ne olabilir? diye sordu bende...dedim şeklindeki) beyanların bulunması,
Keza; D/87 sırada mevcut doktor raporunda açıklanması gereken bir takım hususların varlığı karşısında;
Hazırlık soruşturması sırasında bilgilerine başvurulan tanıkların (E.E., K.B., T.Ç., B.K., B.Y., S.E.) yeminli ifadelerinin tesbiti,
Keza; D/87 sıradaki rapor ile ilgili, "Anüler" yapı olarak belirtilen halin ne anlama geldiği, duhule müsait bir yapı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği muayene günü müdahil de regl durumunun bulunup bulunmadığı, regl kanaması ile, kızlık zarı yırtılması ile oluşan kanamanın rahatlıkla ayırt edilip edilemediği, raporda belirtilen kanamalı halin hangi durumla (regl, kızlık zarı yırtılması) ilgili olduğu hususlarının, raporu tanzim eden doktorun tanık sıfatı ile dinlenilmesi sonucu tesbiti,
Tanık beyanında, mağdurenin yaşını büyük söylediği ifade edildiği cihetle (D/128), müdahilin nüfusa tescil nedeni araştırılarak (Hastane doğum raporu veya başkaca belge), yaşın tesbitinde şüphe mevcut ise gerektiğinde kemik grafiği yolu ile gerçek yaşın tesbiti ve elde olunan bilgilere göre suçların unsurları ile yapılacak değerlendirme sonucu bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturma ile hükme varıldığı..." gerekçesi ile hükmün bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
DİRENME KARARI: J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.4.1998 tarih ve 1998/342-156 Esas-Karar sayılı hükmü ile; alıkoyma suçundan dolayı bozmaya uyulduğu ve fakat ırza geçmek suçu ile ilgili bozma kararına uyulmayarak,
"...Cinsel suçlarla ilgili itibar edilebilecek en somut delilin doktor raporu olduğu, Dosya (D/87)'de bulunan ve konunun uzmanı bir doktor tarafından düzenlenen raporda mağdure Y.E.'nin 18.1.1996 saat 22.30 itibariyle kızlığının bozuk olduğu ve bu bozulmanın son 24 ve en geç 48 saat içerisinde gerçekleştiğinin bildirildiği, Dosya (D/82)'de bulunan 18.1.1996 tarihli mağdure Y.A.'in ifadesinde; otelde kızlığının o gece E.E. tarafından bozulduğuna dair açık beyanı karşısında, 13.3.1996 tarihindeki beyanına itibar edilmediği, bu nedenle As. Yargıtay 2 nci Dairesinin 31.12.1997 tarih 1997/719-740 E.K.sayılı ilamında belirtilen noksan soruşturmaların yerine getirilmesinin dahi sonucu değiştiremeyeceği..." gerekçesi ile ırza geçmek ve kızlık bozmak suçundan dolayı sanığın beraetine karar verilmiştir.
TEMYİZ II: Hüküm, Askeri Savcı ve müdahil vekili tarafından süresi içersinde sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME II: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 6.10.1998 tarih ve 1998/2938 sayılı tebliğnamesi ile; bozma kararma uyulması gerekirken sadece (Dz.87)'deki rapora dayalı olarak önceki kararda direnilmesinin yerinde olmadığı görüşü ile beraet hükmünün bozulması istenilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki anlaşmazlık sübuta ilişkin olduğundan sübut delilleri incelendiğinde;
1) Mağdure ile Uzman J.Çvş.E.E.'nin 17.1.1996 tarihinde Konya'da buluşarak bir otelde geceyi birlikte geçirdikleri ve rızaen cinsi münasebette bulundukları,
2) Mağdurenin ailesinin şikayetçi olması üzerine derhal başlatılan soruşturma sırasında tanzim edilen (Dz.87)'deki Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr.H.Y. imzalı raporda "Hymen muayenesinde, annüler yapıda olduğu, st.kadranında 7 ve 2 hizalarında izale olduğu, halen kanamalı ve yer yer ekimotik olduğu izlendi. Bu bulgularla izale edilişin son 24 saat veya en geç 48 saat içinde olduğu kanaatine varılmıştır." hususlarının yer aldığı,
3) Mağdurenin, kızlığını E.E.'nin bozduğunu, E.E.'nin ise evlenmek maksadıyla karı-koca olduklarını ifade ettikleri,
4) Adı geçenlerin 22.1.1996 tarihinde evlenmeleri üzerine, E.E. hakkında TCK. nun 416/3 maddesini ihlal suçundan tanzim olunan 7.2.1996 tarihli iddianamede, kamu davasının teciline karar verilmesinin istenildiği ve J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesince erteleme kararı verildiği, mağdure ile E.E.'nin 5 yıllık zaman aşımı süresi içinde boşandıkları, ertelenmiş olan davada yargılamaya devam olunduğu ve sanık E.E.'nin kusurlu olmadığı kanaatine varılarak beraetine karar verildiği (Direnme hükmü S.2),
5) Mağdurenin 8.3.1996 tarihindeki intihar girişiminden sonra sanık K. Y. hakkında dava konusu isnad da bulunduğu,
6) Sanık K.Y.'m aşamalarda, mağdure ile cinsel ilişkiye girmediklerini beyan ettiği,
7) Tanık İ.Y.'in beyanlarının sanığın mağdure ile arkadaşlıklarını doğruladığı, ancak cinsel ilişkide bulunduklarını kanıtlamaya yeterli olmadığı,
8) Mağdure hakkında tanzim edilen 15.3.1996 tarihli raporda (Dz.25), "Hymen anüler yapıda, saat 5 ve 9 hizalarında kaideye kadar varan zamanı tayin edilemeyecek kadar eski yırtıklar mevcut" olduğunun belirtildiği, görülmektedir. Bu delillere göre; mağdure ile E.E.'nin cinsel ilişkide bulundukları 17.1.1996 tarihinin akabinde tanzim edilen 18.1.1996 tarihli raporda, kızlık zarının son 24 veya en geç 48 saat içinde izale olduğunun açık olarak belirtilmesi, dava dosyasında bu delili bertaraf edebilecek nitelikte başka bir delilin bulunmayışı ve mağdurenin beyanlarının tutarlı olmaması karşısında, sanığa atılı cinsel ilişkide bulunma ve kızlık bozmak suçunun sübuta erdiğini her türlü şüpheden uzak olarak kabul etmek olanağı bulunmamaktadır.
Hazırlık soruşturmasında dinlenilmekle beraber, mahkemece dinlenilmelerine gerek görülmeyen tanıkların ifadelerinin de sonucu değiştirecek nitelikte olmadıkları, ayrıca mağdurenin evlenmiş olması (Dz.216'daki tebellüğ belgesinde doğum yaptığı da belirtilmektedir) nedeniyle ve raporun tanziminden bu yana geçen zaman dikkate alındığında yeniden yapılacak bir muayenenin veya Dz.87'deki raporu tanzim eden doktorun tanık sıfatıyla dinlenilmesinin de sonuca etkili olmayacağı anlaşılmaktadır. Bazı üyeler tarafından, eylemin ırza tasaddi olarak nitelendirilebileceği, bu nedenle Daire ilamında belirtilen eksikliklerin giderilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de; mağdurenin böyle bir iddiası bulunmadığı cihetle bu düşünce kabule değer bulunmamıştır.
Bu nedenlerle; askeri mahkemenin delilleri takdir ve değerlendirmesinde zaaf ve çelişki bulunmadığı ve direnilerek tesis olunan beraet hükmünde bir isabetsizlik olmadığı sonucuna varılmış ve temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Savcı ve müdahil vekilinin temyiz itirazlarının 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Sanık hakkında 15 yaşından küçük mağdure ile cinsel ilişkiye girmek ve kızlık bozma suçundan tesis olunan Beraet hükmünün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,
Alıkoyma suçundan temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 2 nci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,
19.11.1998 tarihinde Üyeler Hak.Alb.A.KURŞUN ve Hak.Alb.A. ALKIŞ' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Mahkeme gerek ilk beraet kararında, gerek direnme kararında, 18.1.1996 tarihli doktor raporuna dayanarak, mağdurenin kızlığının E. tarafından bozulduğu dolayısıyla sanık tarafından bozulamayacağı noktasından hareket etmiştir. Oysa dava TCK. nun 423 ncü maddesindeki 18 yaşını bitirmiş reşitin kızlığının bozulması değildir. TCK.nun 414 ncü maddesindeki ırza geçmedir.. Aynı kanunun mayubiyete ilişkin 418/2 maddesi (kızlık bozma sebebiyle) kanuni şiddet sebebidir. Müstakil bir cezayı ihtiva etmez. Sanığın, Ekim-Kasım 1995 tarihindeki isnad olunan eylemi üzerine durulmamıştır. Bu tarihteki eylemi ırza geçme, (veya buna teşebbüs) ırza tasaddi, sarkıntılık suçlarını oluşturabilir. Kızlığın bozulmadan da bu suçların işlenmiş olması mümkündür.
Bunlara ilişkin delillerin tartışılarak uygun olan kararın verilmesi gerekirken, sadece suç tarihinden sonraki bir olgu (E.'la ilişkide bulunup kızlığının bozulması) esas alınıp direnilerek beraet kararı ittihaz edilmesi ve bunun onanmasını yerinde görmediğimizden, katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy