(1632 S. K. m. 63)
KONU: Bakaya suçundan sanık Yedek Subay Aday Adayı M.A. E. hakkında 1 nci Tak. Hv. K. K. lığı Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü bozan Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin bu kararına karşı yerel mahkemece direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 1 nci Tak. Hv.K.K.lığı Askeri Savcılığının 13.3.1997 gün ve 1997/644-144 sayılı iddianamesi ile;
Sanığın 1.10.1996-3.2.1997 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği iddia edilerek, As. C.K. nun 63/1-A maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 1 nci Tak. Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.6.1997 gün ve 1997/371-251 sayılı hükmü ile;
Sanığın açıklanan tarihler arasında bakaya suçunu işlediği kabul edilerek As. C.K.nun 63/1-A (üç aydan sonra gelenler) ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri uyarınca sonuç olarak 600.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, sanık tarafından halen Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesinde uzmanlık eğitimi gördüğünü, sevk tehir hakkının bulunduğu, sevk tehiri için bağlı bulunduğu idareye müracaatları olduğu, kusurun idari mercilerde bulunduğu, tıpta uzmanlık eğitimine başladıktan sonra bakaya suçundan mahkumiyeti olmadığı, suç işleme kastının bulunmadığı, bakaya suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığı, eksik soruşturma ile karar verildiği açıklanarak temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.10.1997 gün ve 1997/3181 sayılı tebliğnamesi ile;
Usul ve yasaya uygun olan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 4.11.1997 gün ve 1997/607-605 sayılı ilamı ile;
"...bakaya suçundan hakkında yapılan soruşturma sonucunda KYOK. verilen sanık adına, Askerlik şubesi tarafından Ağustos 1996 celbi için çağrı pusulası çıkarılarak 22.7.1996 tarihinde kendisine tebliğ edildiği, bu celbe mazereti nedeniyle katılmayan (Dz.14) sanığın, müteakip celp dönemlerinde TRT aracılığıyla yapılan tebligata rağmen şevkini sağlatmadığı ve 3.2.1997 tarihinde Askerlik şubesine başvurduğu, sanığın Selçuk Üniversitesi İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Araştırma görevlisi olduğu ve bu görevi yanında aynı zamanda tıpta uzmanlık eğitiminin de devam ettiğini beyan ettiği anlaşılmıştır. Bu durumda öncelikle sanığın görevinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Tababet Uzmanlık Tüzüğünün ikinci maddesinde asistan deyiminin tanımı yapılmakta ve üçüncü maddede yazılı kurumlarda uzmanlık eğitimi görmekte olanların, unvan ve kadroları ne olursa olsun asistanlar için öngörülen esaslara tabi oldukları vurgulanmaktadır. Tıp Fakülteleri ise, Tüzüğün üçüncü maddesinde sayılan kurumlar arasında bulunmaktadır.
2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanununun tanımlarla ilgili 3/P maddesinde "araştırma görevlileri" öğretim yardımcıları arasında sayılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E-2 maddesinde "staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar hakkında sevk tehiri işlemi yapılabileceği öngörüldüğüne göre; öncelikle sanığın "araştırma görevlisi" unvanı ile Tıp Fakültesinde yaptığı görevin ne olduğu, başka bir ifadeyle bu görevin tıpta uzmanlık eğitimi, yüksek lisans veya doktora niteliğinde olup olmadığı ve bu nitelikte ise söz konusu eğitime sanığın, hangi tarihten itibaren başladığı belirlenmelidir. Zira anılan eğitime başlamış olma, yükümlüler açısından yasal mazeret olarak kabul edilebileceği gibi, suç kastının değerlendirilmesi açısından da önem arz etmektedir.
Bu nedenlerle, askeri mahkemece yukarıda belirtilen hususlar araştırılmadan eksik soruşturma ile yazılı şekilde hükme varılması yasaya aykırı görüldüğünden, hükmün, sanığın temyizine atfen ve re'sen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince BOZULMASINA,..." denerek karar vermiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 1 nci Tak. Hv.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 27.5.1998 gün ve 1998/176-230 sayılı olan ve önceki kararda direnilerek verilen hükmü ile;
"...Temmuz-1996 celbine tabi olan sanığın bu celbe rahatsızlığı nedeniyle katılamadığı dolayısıyla Eylül-1996 celbine tabi olduğu ve bu celbe katılmak üzere Eylül 1996 celp ve sevk döneminde Askerlik Şubesine başvurmadığı, ancak Askerlik Şubesine 3.2.1997 tarihinde müracaat ettiği böylece 1.10.1996-3.2.1997 tarihleri arasında bakaya kaldığı sübuta ermiştir.
1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun EK-6. maddesine göre Yedek Subay Aday Adaylarının celp ve şevklerine ilişkin Tebligatlar Türkiye Radyoları ve Televizyonu aracılığıyla ilanen duyurulmakta olup bu duyurular tebliğ mahiyetindedir. Bu yasal düzenleme ve Yerleşik Askeri Yargıtay İçtihatları karşısında TRT duyuruları yeterli ve geçerli bir tebligat olduğundan sanığın çağrı beklediğine ilişkin mazereti yerinde görülmemiştir.
Mahkememiz hükmü her ne kadar Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 4.11.1997 gün ve 1997/607-605 esas ve karar sayılı ilamı ile Araştırma görevlisi unvanı ile Tıp da uzmanlık eğitimi yapan sanığın söz konusu eğitim döneminin belirlenmesi buna göre 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E-2 maddesi gereğince sevk tehir hakkının bulunması dikkate alınarak suç kastının değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile noksan soruşturma yönünden bozulmuş ise de bu bozma ilamı yerinde görülmemiştir. Zira 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında ihtisas yapanların Askerliğini 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar MSB. lığınca tehir edilebileceğini düzenlemekle birlikte aynı yasanın 35/E-3. fıkrası aynen "Ancak, bu Kanunun 86 ve 89 ncu maddelerinin birinden soruşturma açılan yükümlüler beraat etmedikçe ve haklarında takipsizlik kararı verilmedikçe sevk tehir işlemine tabi tutulmazlar" düzenlemesini getirmiştir. Yani ihtisas yapan bir yükümlünün sevk tehir hakkına haiz bulunabilmesi başka bir deyişle Askerliğinin ertelenebilmesi için daha önceden yoklama kaçağı ve bakaya suçlarından dolayı ceza almamış bulunması gerekir, oysa somut olayımızda sanık Ağustos-1992 celbine katılmayarak bakaya kalmış ve mahkememizin 28.12.1994 gün ve 1994-726 sayılı kararı ile (Dz.17 ve 20) cezalandırılmıştır. Dolayısıyla hakkında bakaya suçundan mahkumiyet hükmü bulunan sanığın 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35. maddesinin 3 fıkrası gereğince sevk tehir hakkı bulunmamaktadır. Sevk tehir hakkı bulunmayan bir hükümlünün ihtisas yapmakta olması da suçun oluşumunu etkilememektedir. Bu nedenlerle sanığın ihtisas eğitimine ilişkin mazereti de geçerli bir mazeret olarak kabul edilemez.
Tüm bu düşüncelerle sanığın unsurları itibariyle gerçekleşen bakaya suçunu işlediği kanaatine varılmış, 1.10.1996-3.2.1997 tarihleri arasında işlemiş olduğu özürsüz bakaya suçu nedeniyle sanığın cezalandırılması cihetine gidilmiş cezanın tayininde asgari hadden uzaklaşmayı gerektirir faile ve fiile bağlı kanuni ve takdiri herhangi bir şiddet sebebi görülmemiş, sanığın kişiliği ve suçun işleniş şekli dikkate alınarak sanık hakkında öngörülen hürriyeti bağlayıcı ceza ağır para cezasına çevrilmiş böylece önceki hükümde direnilerek hüküm tesis olunmuştur..." denerek, As. C.K.nun 63/1-A (3 aydan sonra gelenler), 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri gereğince neticeten 600 bin lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, sanık müdafileri tarafından,
1- Sanığın bakaya durumunun şüpheli kaldığı,
2- Celp dönemi geçmiş ve durumu karışıklık ve özellikler arz eden adaylar için TRT. duyurusu ile yapılan çağrının geçerli olmadığı,
3- TRT yayınlarının Konya şehir merkezinde dahi yer yer izlenemediği,
4- Askerlik Kanununun 35/E-2 maddesinin sanığa sevk tehir hakkını verdiği, aynı kanunun 35/E-2 maddesinin 3 ncü bendinin daha önceki mahkumiyetinin askere şevkinin tehirine engel olmadığı, çünkü kanunda "daha önceden" mahkumiyet ibaresinin mevcut olmadığı,
5- Sanığın bakaya suçunu işleme kastı ile hareket etmediği gerekçesi ile temyiz edilmiştir.
SON TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.10.1998 gün ve 1998/3253 sayılı tebliğnamesi ile;
Sanığın daha önce işlediği bakaya suçundan mahkumiyetinin mevcudiyeti nedeniyle 11.11 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E-3 maddesi gereğince askere şevkinin tehiri mümkün olmadığından ve direnilerek verilen mahkumiyet hükmünde isabet bulunduğundan, sanık müdafiinin kabule değer bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Raporun okunmasından, sözcü üyenin açıklamalarının dinlenilmesinden ve konunun tartışılmasından sonra hasıl olan vicdani kanaate göre,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 90/9 ncu grup olarak askerliğine karar alman Temmuz 1996 celbinde şevke tabi olan, ancak rahatsızlığı nedeniyle bu celp dönemine katılamayan sanığın rahatsızlığından kaynaklanan mazeretinin 5.8.1996 tarihinde sona erdiği (Dz.15), 1 nci Tak. Hv. K.K.lığı Askeri Savcılığının 17.6.1996 gün 1996/453 sayılı KYOK kararının ve buna ilişkin olarak düzenlenen celp çağrı pusulasının 24.7.1996 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, ayrıca Eylül 1996 celbine tabi olduğunun 3.9.1996 ve müteakip tarihlerde TRT. den yapılan duyurularla tebliğ yerine geçmek üzere ilan olunduğu, buna göre en geç 30.9.1996 tarihine kadar yerli askerlik şubesine başvurması gerekirken, askerlik şubesine müracaat etmediği, bakaya durumunu 3.2.1997 tarihine kadar sürdürdüğü, bu tarihte askerlik şubesine başvurduğu; daha önce de Ağustos 1996 celb döneminde bakaya suçunu işlediğinden dolayı 1 nci Tak. Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.12.1994 gün ve 1994/726 sayılı kararı ile 600.000 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, (Dz. 17, 20) anlaşılmıştır.
Bakaya suçundan mahkumiyeti bulunması 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E-3 maddesine göre araştırma görevlisi olsa ve tıpta uzmanlık eğitimi görse bile askere sevkinin tehir edilmesine engel teşkil ettiği kuşkusuzdur. Bu bakımdan sevk tehir hakkının olup olmadığının anlaşılması yönünden sanığın eğitim durumunun araştırılması gerektiğini ve eksik soruşturma ile hükme varıldığını belirterek yerel mahkeme hükmünü bozan Daire kararında isabet görülmeyerek, usul ve uygulama yönlerinden kanuna uygun bulunan ve önceki hükümde direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ve bu itibarla sanık müdafilerinin ileri sürdüğü tüm temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerden dolayı 353 Sayılı Kanunun 224 ve 217/2 nci maddeleri uyarınca, sanık müdafiiler tarafından ileri sürülen ve kabule değer bulunmayan tüm temyiz nedenlerinin reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan ve direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, 12.11.1998 tarihinde tebliğnameye uygun olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy