(1632 S. K. m. 131) (2709 S. K. m. 141) (353 S. K. m. 50, 173)
İNCELEME KONUSU: Müteselsil zimmet suçundan sanık J. Astsb. Üçvş. V. S.B. hakkında verilen mahkumiyet hükmünü bozan Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin kararına karşı direnilerek tesis olunan hükmün incelenmesidir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten, sanık ve sanık müdafilerinin temyiz istemlerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Susurluk İlçe Jandarma K. lığı tabldot muhasipliği görevini yürüten sanık J. Astsb. Y.S.B. hakkında; ay sonlarında artan iaşe bedeli tutarlarını erat sayısına göre hesaplayarak hak sahiplerine ödemesi gerekirken zimmetine geçirmesi, Göbel ve Ömerli Jandarma Karakollarına ait Ekim 1994 ayı iaşe bedellerini teslim almasına rağmen kuru erzak dışındaki l4.652.806.TL. sını soruşturmanın başladığı tarihe kadar ödememesi, tabldot hesabından şahsi borcu için 15.000.000-TL. çek keşide etmesi, tabldot için ilçe esnafından yapılan alışveriş bedellerini tabldot hesabında para olmasına rağmen ödemeyerek uhdesinde tutması, İlçe J.K. lığında görevli rütbeli personele tabldottan veresiye olarak yemek yedirmesi, tabldot kayıtlarını ve bilançosunu mevzuata uygun tutmaması, evrak üzerinde silinti ve kazıntı yapması, beslenme heyetine kayıtları düzenli olarak imzalatmaması, fatura ve kayıtların eksik ve düzensiz olması gibi iddialarla,
a) İhtilasen Zimmet;
b) Zimmet;
c) Zimmet;
d) M. Görevini kötüye kullanmak;
e) M. Görevini kötüye kullanmak;
suçlarından açılan kamu davalarının yargılaması sonunda, askeri mahkemece As. CK. nun 131/1, TCK.80 (ikişer kez), TCK.230/1, TCK.240,80 ve 59 ncu maddeleri gereğince direnilmek suretiyle tesis olunan mahkumiyet hükümlerinin Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.7.1996 tarih ve 1996/121-116 sayılı ilamı ile, sanığın dava konusu eylemlerinin tek bir zimmet suçunu oluşturduğu, ihlallerin değişik zamanlarda teselsül etmesi nedeniyle zimmet suçunun teselsül ettiğini kabul etmek gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,
Askeri Mahkemece bozmaya uyularak verilen hükmün, Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 13.5.1998 tarih ve 1998/163-219 sayılı ilamı ile, As. CK. nun 131 nci maddesinde yer alan hallerden neden az vahim hal fıkrasının değil de birinci fıkranın uygulandığına ilişkin gerekçenin gösterilmemiş olmasının Anayasanın 141/3, CMUK, 32, 353 sayılı kanunun 50, 173, 207/G ve TCK. nun 29/son maddelerine aykırı olduğu nedeni ile bozulduğu,
Donanma K.lığı As. Mahkemesinin 28.7.1998 tarih ve 1998/653-353 sayılı hükmü ile; müteselsil zimmet suçunun sübuta erdiği belirtildikten sonra;
"...As. CK. nun 131/1. Maddesi zimmet suçunun normal durumu ile az vahim hal durumunu düzenlemiştir. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre bu suça Öngörülen asıl ceza normal halin karşılığı olan ağır hapis cezası olup ancak mahkeme olayda az vahim hal durumunu gördüğü hallerde gerekçelerini belirtmek suretiyle "az vahim hal" fıkrasını dolayısıyla hapis cezasını uygulayacaktır.
Kanunun suça öngördüğü asıl ceza, normal halin karşılığı olan ağır hapis cezası olup, bunun neden seçildiğinin kararda ayrıca belirtilmesine kanun sistematiği açısından da lüzum bulunmadığı görüşündeyiz. Bu nedenle mahkememiz kanunun suça öngördüğü asıl cezayı seçmiş, sübut bulan suç nedeniyle sanık hakkında ceza tayin ederken suç kastının yoğunluğu, sanığın birlik komutanı olarak müsnet fiilleri ile astlarına kötü örnek olması ve bu suretle askeri disiplini ağır derecede zarara uğratması teşdit sebebi sayılarak alt sınırdan uzaklaşılmıştır.
Bu aşamada Askeri Yargıtay Dairesinin, ancak teşdit sebeplerinin uygulanmasının yerinde olup olmadığını denetleme yetkisi olduğu kanaatindeyiz. Daire bu konuya temas etmediğine göre Askeri Mahkememizin sanık hakkındaki hükmünü onaylaması gerekirken bozmuş olmasının kanuna ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına uygun olmadığım düşünüyoruz..." gerekçesi ile eski hükümde direnilmesine ve sanığın As. CK. nun 131/1, TCK.80 ve 59 ncu maddeleri uyarınca sonuç olarak bir sene iki ay on yedi gün ağır hapis cezası ile mahkumiyetine, As. CK. nun 30/A-l maddesi gereğince TSK. den tardına karar verildiği,
Hükmün, sanık tarafından neden gösterilmeden, sanık müdafileri tarafından ise duruşma istemli olarak usule ve esasa yönelik nedenlerle temyiz edildiği, Başsavcılık tebliğnamesinde, "...Sanık müdafilerinin az vahim hal uygulanmasına ilişkin talepleri gerekçeli kararda irdelenmemiştir. Asıl olan ceza ağır hapsi içeren vahim hal uygulaması ise de, talep karşısında mahkemenin vahim hal uygulamasını gerektiren eylemleri belirtirken neden az vahim hal fıkrasından uygulama yapılmadığını gerekçeli kararda göstermesi gerekmektedir.
Yerel Mahkemece az vahim halin neden uygulanmadığı hususu karar gerekçesinde gösterilmemiştir. Bu itibarla Anayasanın 141/3, CMUK. nun 32 ve 353 Sayılı Yasanın 50, 173 ve 207/G maddeleri uyarınca direnme kararının gerekçesizlikten-bozulması gerektiği değerlendirilmiştir.
Ayrıca gerekçeli kararda As. Savcı olarak Hak. Yzb. G.Y.D. ismi belirtilmiş, ancak hüküm fıkrasında tefhim sırasında As. Savcı olarak Hak, Kd. Yzb. İ.Ö.' in bulunduğu görülmekle, 353 Sayılı Yasanın 180.maddesine ve usule aykırı işlem yapıldığı değerlendirilmiştir.
Bu sebeplerle;
Gerekçesizlik ve usule aykırılık yönlerinden isabetsiz ve Yasaya aykırı bulunan direnme kararının BOZULMASINA,
Sanık Müdafii Av. M.Y. in duruşma talebi yerinde olmadığından REDDİNE;
Karar verilmesi görüş ve düşüncesinin..." bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
Ağır cezalı işlerde duruşmalı temyiz incelemesi ancak Askeri Yargıtay Dairelerinde yapılabileceği cihetle, sanık müdafiinin duruşma isteminin reddi ile dosya üzerinden yapılan incelemede, sanığa isnat olunan eylemlerin sübutunda ve bu eylemlerin müteselsil zimmet olarak nitelendirilmesine ilişkin askeri mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ise de; sanık müdafiinin "fiilin az vahim hal olarak kabulüne" ilişkin istemi hakkında bir karar verilmemesi (Dz.545) ve As. C.K.nun 131.maddesinin birinci fıkrasının uygulanma gerekçesinin gösterilmemiş olması ile kararın tefhim edildiği oturuma ait duruşma tutanağında ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında Hak. Yzb. İ.Ö. in ismi yazılı olduğu halde gerekçeli kararın ilk sayfasında Hak. Yzb. G.Y. D.'ın isminin yazılması yasaya aykırı görülmüş ve hükmün bozulması gerekmiştir.
As. Mahkemenin, yukarıda özetlenen ve As. Yargıtayın eski İçtihatları doğrultusunda olduğu anlaşılan direnme gerekçelerinde de isabet bulunmamaktadır. Zira
As. C.K. nun bazı maddelerinde "az vahim hal" kavramına yer verildiği ve bu durumda sanığa daha az ceza verilmesi öngörüldüğü halde, bunun tanımı yapılmadığı gibi, hangi durumlarda bu hale ilişkin cezanın uygulanacağı hususunda bir kriter de yasada yer almamaktadır.
Yerleşik içtihatlarda; zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine v.b. göre az vahim halin uygulanıp uygulanmayacağını hakimin takdir edeceği kabul edilmiştir. Ancak, bu konudaki takdir yetkisi de mutlak olmayıp Askeri Yargıtay'ın denetimine tabidir. Bütün takdir yetkilerinin kontrolünde olduğu gibi, bunun denetimi de takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığına, makul ve mantıki olup olmadığına, takdirde çelişkiye, yanılgıya veya zaafa düşülüp düşülmediğine yönelik olacaktır. Bu denetimin yapılabilmesi için, uygulanan maddede aynı suç için öngörülen iki halden birini seçmiş olan hakimin/mahkemenin, buna ilişkin gerekçesini de göstermesi gerekmektedir. Zira Anayasanın 141, 353 Sayılı Yasanın 50 ve 173 ncü maddeleri ile TCK. nun 29 ncu maddesine 21.11.1990 tarih ve 3679 Sayılı Kanunla eklenen, temel cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebeplerinin kararda mutlaka gösterilmesini amir olan son fıkra bunu zorunlu kılmaktadır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 3.4.1997 tarih ve 1997/55-55 ile 12.3.1998 tarih ve 1998/45-41 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafilerinin kabule değer görülmeyen sair temyiz nedenlerinin reddi ile Direnme Hükmünün, sanığın ve müdafilerinin temyiz itirazlarına atfen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince BOZULMASINA, 17.12.1998 tarihinde tebliğnameye uygun olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy