(1632 S. K. m. 63)
KONU: Bakaya suçundan sanık Yd.Sb.Aday Adayı S.D. hakkında 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen beraat hükmünü onayan Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin bu kararma karşı Başsavcılığın itirazının incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 11.12.1997 gün ve 1997/1513-510 sayılı iddianamesi ile,
Sanığın 31.3.1995-30.7.1997 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği iddia edilerek As.C.K.nun 63/1-A (3 aydan sonra gelenler) maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 2 nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.5.1998 gün ve 1998/276-203 sayılı hükmü ile,
Nisan 1995 celp döneminde askere sevki gereken sanığın, bu tarihten yaklaşık 6 ay önce 20.9.1994 tarihinde yasal yoldan yurtdışına çıktığı, bu nedenle 6-17 Mart 1995 tarihleri arasında TRT'den yapılan duyuruların sanığı bağlamayacağı, sanığın yurtdışına çıkarken bildirdiği nüfusa kayıtlı olduğu yer adresine de tebligat çıkarılmadığı anlaşıldığından, bakaya suçunun maddi unsurunun gerçekleşmediği belirtilerek sanığın beraatına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Beraat kararı Askeri Savcı tarafından TRT duyurusunun geçerli olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 29.9.1998 gün ve 1998/2787 sayılı tebliğnamesi ile,
Sanığın, yurtdışına çıkarken adresini askerlik şubesine bildirmemesi sebebiyle 1076 S.lı K.nun EK-6 maddesine göre TRT'den yapılan duyurunun tebliğ yerine geçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, 1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesine göre askere şevkinin de tehir edilemeyeceği; ancak 1996 yılında psikiyatrik tedavi gördüğü, GATA'da yapılan muayenesinde (D.45) psikotik reaksiyon (ayırt edilemeyen tip) saptandığı ve "ertesi yıla bırakma" kararı verildiği, bu rahatsızlığının tüm bakayalık dönemini kapsayıp kapsamadığının yada hangi tarihe kadar geri götürülebileceğinin ve askerliğine engel teşkil edip etmediği hususlarının araştırılmasından sonra ortaya çıkacak duruma göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek eksik soruşturma ile verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 6.10.1998 gün ve 1998/633-632 sayılı ilamı ile;
Nisan 1995 celp dönemiyle ilgili TRT duyurularının yurt dışında bulunan sanığı bağlamayacağı, sanığa yapılmış geçerli bir tebligat bulunmadığından sanığa isnat olunan bakaya suçunun oluşmayacağı bu nedenle askeri mahkeme kararında ve bu hususta gösterilen gerekçede yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: As. Yargıtay Başsavcılığının 26.10.1998 gün ve 1998/2287 sayılı tebliğnamesi ile önceki tebliğnamede gösterilen gerekçelerle Daire kararının kaldırılarak beraat hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Raporun okunmasından, sözcü üyenin açıklamalarının dinlenilmesinden ve konunun tartışılmasından sonra, hasıl olan vicdani kanaate göre,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dosya içeriğine göre olay; Yüksek okul mezunu olan ve 10.1.1994 tarihinde 94/1 nci grup yedek subay adayı olarak askerliğine karar aldıran sanığın, Nisan 1995 celp döneminde askere sevkini yaptırmak üzere en geç 31.3.1995 tarihinde kayıtlı olduğu askerlik şubesine başvurması gerekirken, kabul edilebilir bir özrü bulunmadığı halde sevkini yaptırmamak suretiyle bakaya kalması ve bu durumunu Adana Şakir Paşa Hava Limanından yurda giriş yaparken yakalandığı 30.7.1997 tarihine kadar sürdürmesi ve böylece bakaya suçunu işlemesi iddiasından ibaret olup maddi olayın sübutunda bir kuşku bulunmadığı gibi, anlaşmazlık da yoktur.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sanığa isnat olunan bakaya suçunun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşup oluşmadığına ilişkindir.
Daire; 20.9.1994 tarihinde yasal yollardan Türkiye'den çıkış yapan sanığın, gerek Nisan 1995 celp dönemine ilişkin TRT. duyurularının yapıldığı tarihte gerek bakayalık süresince Almanya'da bulunduğundan, TRT. Duyurularından haberdar olmasının beklenemeyeceği, As. Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre de TRT. duyurularının yurt dışında bulunanları bağlamayacağı, dolayısıyla sanığa, askere sevkini yaptırması hususunda yapılmış geçerli bir tebligattan bahsedilemeyeceği, bu nedenle de bakaya suçunun oluşmadığı sonucuna varmıştır.
Başsavcılık ise; sanığın yurt dışına çıkarken bulunacağı yurtdışı adresini askerlik şubesine bildirmemesi sebebiyle TRT. den yapılan duyurunun tebliğ yerine geçeceği, ancak psikiyatrik rahatsızlığı bulunan ve bu sebeple GATA As. Hastanesi Sağlık Kurulunca "ertesi yıla bırakma" kararı verilen sanığın, bu rahatsızlığının suç tarihlerinde de mevcut olup olmadığı, dolayısıyla askere şevkine engel teşkil edip etmediği hususunun araştırılmadığı, bu nedenle hükmün eksik soruşturma yönünden bozulması gerektiği görüşündedir.
Şu halde, Nisan 1995 celp döneminde silahaltına alınacak yedek subay adaylarıyla ilgili TRT duyurusunun, duyuru tarihinden önce yurt dışına çıkmış olan ve duyuru sırasında da Almanya'da bulunan sanığı bağlayıp bağlamayacağının, bir başka ifadeyle söz konusu duyurunun, sanık yönünden askere sevki için geçerli bir tebligat niteliği taşıyıp taşımadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İnceleme başlangıcında bir kısım üyeler; ancak askerliğe elverişli olan yükümlülere tebligat çıkarılacağını, sanığın suç tarihlerinde askere sevkine engel bir durumu varsa tebligatın geçerli olup olmamasının önem taşımadığını, dolayısıyla, öncelikle bu konuda eksik soruşturma bulunup bulunmadığı hususunun tartışılması gerektiğini, bu yönden eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varıldığı takdirde tebligat konusunun karara bağlanmasının uygun olacağını ileri sürmüşler ise de, askeri mahkemece tebligatın geçersiz olduğu gerekçesiyle beraat kararı verilmiş olması, Dairenin bu kararı yasaya uygun bularak onaması ve nihayet itirazın doğrudan doğruya tebligatın geçerli olduğu görüşüne dayandırılmış olması sebebiyle bu öncelik çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.
Yükümlülerden "efradın" muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 42-51 nci maddelerinde, yedek subay adaylarının çağrılmaları ve sevki ise 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunun EK-6 ncı maddesinde düzenlemiştir.
Askerlik Kanununun 42 nci maddesinde, son yoklamada sağlam ve askerliğe elverişli olanların muvazzaflık hizmetini yapmak üzere çağrılacakları, 43 ncü maddesinde de bu çağrının yurtiçinde İçişleri Bakanlığı, Valilikler, Kaymakamlıklar ve yurt dışında elçilikler ve konsolosluklarca sevk tarihinden on beş gün önce gazete veya diğer vasıtalarla duyurulacağı belirtilmiştir. 45 ve 46 ncı maddelerde ise çağrının usulü düzenlenmiştir. Bu hükümlere ve MSB. Asker Alma mevzuatına göre, çağrının yükümlülerin kendilerine, çağrı tarihinde köy ve mahallelerinde değillerse ana, baba, kardeş ve sair akrabalarından kim varsa onlara bildirilmesi ve bu bildirimin celp çağrı pusulasının imza karşılığı verilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Yükümlünün yurt dışında bulunması halinde, tebliğ işlemi, bulunduğu yerdeki elçilikler veya konsolosluklarca yürütülecektir. Ancak bu son durumda, yükümlünün son bulunduğu yer adresini, sevk tarihinden önce bu makamlara veya yurtdışına çıkışında kayıtlı bulunduğu askerlik şubesine bildirmiş olması şarttır. Böyle bir bildirimde bulunmamış ise yükümlünün yurtiçi adresindeki akrabalarından birine yapılan tebligat geçerli ve yeterlidir.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Yükümlülere çağrı yapılmasındaki amaç, sevk edilecekleri tarihe kadar gerekli hazırlığı yapma imkanı sağlamaktır.
1111 Sayılı Kanun askere sevk için yükümlülere yapılacak çağrıda yazılı bildirim esasını kabul etmiş iken 1076 Sayılı Kanunun EK-6. maddesi bu esastan ayrılmış, TRT aracılığıyla yapılacak duyuruyu bildirim açısından yeterli görmüş, duyurunun yapılmasıyla, mükelleflerin sevk edilecekleri tarihi öğrendiklerini farz ve kabul etmiştir. Bu husus, Maddede duyurunun yükümlülere "tebliğ" mahiyetinde olduğu vurgulanmak suretiyle ifade edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkek askerlik yapmak zorunda olduğundan, EK-6 ncı madde hükmünün yurtiçinde ve yurtdışında bulunan tüm yükümlüleri bağlayacağında kuşku yoktur. Ancak Askerlik çağına girmeden önce veya daha sonra yurtdışına çıkan yükümlülerin bulundukları yurtdışı adresini, şubelerine veya bulundukları yerdeki Türk elçilik veya konsolosluklara bildirmeleri halinde, kendilerine bu makamlar tarafından tebligat yapılması gerekecektir. Bu nedenle yükümlülerin yurtdışı adreslerini bildirmemeleri durumunda TRT aracılığıyla yapılacak duyurunun, usulüne uygun olarak yapılmış bir tebligat niteliğinde olduğunu kabul etmek zorunlu hale gelecektir. Askerlik Kanununun 75 nci maddesinde yer alan, askerlik çağında olup şubesi dairesinden 15 günden fazla bir süre ayrılacak olanların, bulundukları yer adreslerini şubelerine veya köy veya mahalle ihtiyar meclislerine bildirmek zorunda olduklarına, ikamet adreslerini bildirmemeleri sebebiyle durumları açıklığa kavuşmayanların ceza faslında yazılı cezayı göreceklerine dair hüküm, bu düşünceyi doğrulamaktadır.
Dava konusu olayda; sanığın yedek subay adayı olarak askerliğine karar aldırmasından sonra, 4.2.1994 tarihinde Adıyaman Emniyet Müdürlüğünden aldığı pasaportla 20.9.1994 tarihinde Kapıkule Hudut Kapısından çıkış yaptığı ve yurda giriş yaparken yakalandığı 30.4.1997 tarihine kadar Almanya'da kaldığı, ancak yurtdışı adresini askerlik şubesine veya bulunduğu yerdeki Türk Elçilik ya da Konsolosluğuna bildirmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, sanığın bulunduğu yurtdışı adresine, askerlik şubesince veya ilgili elçilik ya da Konsolosluk tarafından tebligat çıkarılması olanağı bulunmamaktadır. Aynı nedenledir ki sanığın da TRT duyuruları dışında, kendisi adına tebligat çıkarılmasını beklememesi gerekir. Zira sanık Nisan 1995 celp döneminde sevk edileceğini bilmektedir. Bu husus sanığın son yoklamasını yaptırması ve askerliğine karar aldırmasını takiben kendisine muhtemel sevk tarihinin Nisan 1995 celp dönemi olduğunu bildiren bir belge verilmiş olmasından ve Almanya'da bulunduğu sırada tedavisini üstlenen doktorun düzenlemiş olduğu rapora, rahatsızlığının askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiğine dair kayıt koymasından anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, Nisan 1995 celp dönemi için Türkiye Radyoları ve Televizyonu aracılığıyla yapılan duyuru, sanığa, aynı celp döneminde şevke tabi olduğuna dair usulüne uygun olarak yapılmış bir tebligat niteliğinde kabul edilmiştir. Bu görüşe, Üyelerden Hak.Alb.N. YÜCEL, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT ve Hak.Alb.M. ESENÜLKÜ katılmamıştır.
Müzakere sırasında, bir kısım üyeler, sanık adına tebligat çıkarılması gerekmemekle birlikte, TRT aracılığıyla yapılan duyurunun, sanık yönünden geçerli bir tebligat olarak kabul edilebilmesi için, TRT yayınlarının Almanya'dan izlenme, imkanı bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğini, bu konuda araştırma yapılmamış olduğundan bu hususun eksik soruşturma teşkil ettiğini ileri sürmüşler ise de, bu görüş kurul çoğunluğunca kabul edilmemiş ve tebligat konusunda eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Kurulun bu yöndeki kararma, üyeler Hak.Alb.İ.H.ALŞAN, Hak.Alb.R.ULAK ve Hak.Alb.Y.ÖZYÜKSEL katılmamışlardır.
Bu aşamadan sonra, sanığın suç tarihlerinde askere şevkine engel bir rahatsızlığı olup olmadığının tesbiti bakımından eksik soruşturma bulunduğuna dair Başsavcılık tarafından ileri sürülen itiraz sebebinin incelenmesine geçilmiştir.
Dosya içeriğinden; sanığın Almanya'da bulunduğu sırada psikiyatrik tedavi gördüğü, yurda dönmesinden sonra GATA Sağlık Kurulunun 2.10.1997 tarih ve 6119 sayılı kararı ile; "psikotik reaksiyon (ayırt edilmeyen tip) C/15 ertesi yıla terk" tanı ve kararı verildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanığın bu rahatsızlığının tüm bakayalık dönemini kapsayıp kapsamadığının ve hangi tarihten itibaren askere sevkine engel teşkil ettiğinin araştırılması ve bu konuda alınacak raporun dosyaya konulması ile rapor sonucuna göre bir karara varılması gerekmektedir. Bu nedenle askeri mahkemece verilen beraat kararının bu yöndeki eksik soruşturma sebebiyle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle; Askeri Yargıtay Başsavcılığının 26.10.1998 tarih ve 1998/2787 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz yerinde görüldüğünden, 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 6.10.1998 tarih ve 1998/633-632 sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA,
Sanık S.D. hakkında 2 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 28.5.1998 tarih ve 1998/276-203 esas ve karar sayılı beraat kararı eksik soruşturma yönünden yasaya aykırı bulunduğundan, yerel mahkeme hükmünün itiraza atfen 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Üyeler Hak.Alb.N.YÜCEL, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT ve Hak.Alb.M. ESEN-ÜLKÜ'nün, sanığa yapılmış geçerli bir tebligat bulunmadığından itirazın reddi gerektiğine dair karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile 12.11.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Bakaya suçunun maddi unsurunun oluşmasında en önemli husus kanunen geçerli sayılabilecek olan tebligattır. As. C.K.nun 63 ncü maddesi bakaya suçunu tanımlarken "...çağrılıp ta..." gelmeyenler kavramını maddi unsur açısından esas kabul etmiştir. Suçun tanımında tebligat esaslı şekil şartıdır.
Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatları 1076 Sayılı Kanunun EK-6 ncı maddesinin kabul ettiği TRT'den yapılan çağrının geçerli ve yeterli olduğuna ilişkin hükmünü yurtdışındaki yükümlüler yönünden uygulanabilir olarak kabul etmemektedir. Yükümlünün yurtdışındaki adresinin askerlik şubesince bilinmesinin ya da bilinmemesinin bu bakımdan bir önemi yoktur.
Sanığın elinde bulunduğu ifadesinden anlaşılan "askerlik durum belgesi" ile askerlik durumunu bildiği hususunun tebliğ yerine geçtiğini kabul etmek olası değildir. Çünkü; suçun maddi unsurunu teşkil eden, sanığın "askerlik durumunu" bilmesi değil, hangi gün, nereden, ne şekilde...askere sevk edileceğini belirleyen ilgili yasaya uygun olarak yapılmış tebligattır.
Ceza yargılamasında sanığın kaçmak niyetiyle davrandığı ve kötü niyetli olduğu gibi kabuller mahkumiyet hükmünün esası ve gerekçesi olamaz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy