(1632 S. K. m. 81)
KONU: Sanık sivil şahıs A.D. hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dolayı 7 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü esastan bozan Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin bu kararma karşı Başsavcılığın itirazının incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 7 nci Kor. K.lığı Askeri Savcılığının 4.8.1997 gün ve 1997/1199-590 sayılı iddianamesi ile;
Askere sevk edilmek üzere çağrıldığı Nusaybin Askerlik Şubesi Başkanlığına 15.5.1996 tarihinde rahatsızlığını ileri sürerek verdiği dilekçe ile Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edilen sanığın, 16.5.1996 tarihinde Genel Cerrahi Servisine 3742 numara ile kaydı yapılarak "sağlam" karan aldığı ancak, bunun yerine beyanına göre Nusaybin Bahçe başı Köyünden A.U. adlı bir şahsın yardımı ile kendi adına düzenlenmiş "karaciğerde siroz" tanısı taşıyan Diyarbakır Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.5.1996 gün ve Sağ.Krl.:9456-5520-96 sayılı olan, rapor tarihi bölümünde 15.5.1996 tarihi, rapor numarası kısmında da 125 yazılı bulunan 13/6 F2 Askerliğe elverişli değildir kararını içeren sahte sağlık kurulu raporunu alıp, Nusaybin Askerlik Şubesine teslim ettiği, raporun doğrulanması için yapılan yazışmalardan sahte olduğunun tesbit edildiği, böylece bir süre askere gitmediği ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği iddia edilerek, As.C.K.nun 81/1 maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 7 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 17.2.1998 gün ve 1998/226-40 sayılı hükmü ile;
Sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu sabit görülerek, As. C.K.nun 81/1,
TCK. nun 59 ncu maddeleri gereğince on ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, sanık müdafii tarafından neden gösterilmeden temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 30.9.1998 gün ve 1998/2843 sayılı tebliğnamesi ile, hükmün onanmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 6.10.1998 gün ve 1998/575-573 sayılı ilamı ile; Dizi 2'deki ön bildirim belgesinin üzerindeki tarih çelişkileri nedeniyle sahteliğin ilk incelemede fark edilebileceği ve aldatıcı mahiyette olmadığı gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 28.10.1998 gün ve 1998/2843 sayılı tebliğnamesi ile, söz konusu belgenin sahte olduğunun hemen belirlenmesinin mümkün olmadığı belirtilerek Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Dairesine gönderilmesine karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Raporun okunmasından, sözcü üyenin açıklamalarının dinlenilmesinden ve konunun tartışılmasından sonra hasıl olan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Nusaybin Askerlik Şubesi yükümlüsü olan sanığın adına çıkarılan celp için çağrı pusulasının kanuni yakınına tebliğ edilerek 22.6.1996 tarihinde askere sevk edilmek üzere şubeye çağrıldığı, sanık tarihinden önce 15.5.1996 tarihinde askerlik şubesine dilekçe ile başvurarak Nusaybin Garnizon Tabipliğine sevk edildiği, buradan da aynı gün Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edilip, 16.5.1996 tarihinde Genel Cerrahi Servisine 3742 numara ile kaydedildiği, muayenesi sonucu "sağlam" kararı aldığı, bu raporu şubeye vermeyerek, daha sonra nasıl ve şekilde, kim yada kimler tarafından tanzim edildiği belli olmayan, Askeri Hastane kayıtları ile de uygunluk arz etmeyen Dizi 113 de bulunan 2Ö.5.1996 tarihini taşıyan askerliğe elverişli olmadığına ilişkin "ön bildirim belgesi" ni Nusaybin Askerlik Şubesine verdiği, şubenin bu raporun teyidini istemesi üzerine, Diyarbakır Askeri Hastanesince yapılan araştırma sonucu raporun sahte olduğunun belirlendiği, bilahare sevk edildiği Diyarbakır Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 22.8.1997 gün ve 4591 sayılı sağlık kurulu raporu ile de suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olduğunun tesbit edildiği anlaşılmıştır.
Çözüme kavuşturulması gereken husus, sanığın Nusaybin Askerlik Şubesine verdiği "ön bildirim" belgesinin, askerliğe elverişsizlik konusunda belgenin sahteliği açısından askerlik şubesi görevlilerinin şüphesini çekecek mahiyette olup olmadığı, dolayısıyla bu belgenin kast olunan askerliğe elverişsizlik sonucunu doğuracak nitelikte bulunup bulunmadığına ilişkindir.
As. C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak için hile yapmak suçu "netice suçu" değildir. Neticenin gerçekleşmesine ihtiyaç göstermeyen "şekli suç" diğer bir tanımlamaya göre "neticesi harekete bitişik" suç mahiyetindedir. Kanun koyucunun burada neticeyi meydana getirmeye elverişli hileli hareketi önlemek amacı ile "hileli hareketi yapmayı" müeyyide altına aldığı kuşkusuzdur. Yapılan hilenin neticeyi doğurmaya elverişli olması, yani kullanılan sahte belgenin, sunulduğu makam ve mercileri yanıltarak onları yanlış işlem yapmaya sevk edebilecek şekilde aldatıcılık (iğfal) ve inandırıcılık yetenek ve özelliğinin bulunması gerekmektedir.
Dava konusu edilen olayda askerlik şubesince verilen "ön bildirim belgesi" (Dz.l 13) incelendiğinde: Sanığın Nusaybin Askerlik Şubesi Başkanlığının dizi 21'de bulunan 15.5.1996 tarih ve As.Şb.:9029 (1976/13) 96 sayılı yazısı ile Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edilmesine karşılık, çelişkili bir şekilde ön bildirim belgesinin "ilgi" yazılı bölümünde bu tarihin 20.5.1996 olarak yazıldığı görülmektedir. Bu husus dikkatten kaçsa dahi aynı belgede sanığa 15.5.1996 gün ve 125 sayılı raporla "karaciğer sirozu" teşhisi ile B/6 F/2 uyarınca "Askerliğe Elverişli Değildir" raporu verildiği belirtilmektedir. Şu durumda 20.5.1996 tarihinde hastaneye sevk edilen mükellefe 15.5.1996 tarihinde askerliğe elverişli değildir şeklinde rapor verilmesinin mümkün olmadığı normal bir dikkate sahip bir görevli tarafından fark edilip, şüpheye düşülmeli idi. Şube görevlilerinin doğrudan ön bildirim belgesini ilgi vererek rapor aslını hastaneden istemeleri hususu, rapor üzerinde en basit bir inceleme dahi yapmadıklarını ortaya koymaktadır.
Öte yandan, söz konusu belgenin askerlik şubesi görevlilerini yanılttığı kabul edilse bile, TSK. Beden Yeteneği Yönetmeliğinin 15 nci maddesine göre, bu belge ile kesin işlem yapılamayacağı, kesin işlemin ancak üst makamların onayından geçecek onaylı sağlık kurulu raporu ile yapılabileceği hususu ile kısmen veya tamamen askerlikten kurtulmak sonucunu doğurmaya elverişli olmayan belge birlikte değerlendirildiğinde sanığa isnad edilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 30.11.1995 gün ve 1995/117-118 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerden dolayı,
353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince Başsavcılığın itirazının REDDİNE,
Başkan Dr.Hv.Hak.Tuğg.Ö.AYHAN, Üyeler Hak.Alb. M. ESEN- ÜLKÜ, Hak.Alb.İ.H.ALŞAN, Hak.Alb.M.M.EMRE' nin karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile 12.11.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sanığın Askerlik Şubesine verdiği "ön bildirim belgesi" (Dz.113) Diyarbakır Askeri Hastanesince kullanılan matbu bir belgedir. İlk bakışta şüpheyi davet edebilecek bir hatayı ihtiva etmemektedir. Nitekim belgeyi alan askerlik şubesi görevlisi bu belge gereğince sanığın askere şevkine tevessül etmemiş, sağlık kurulu raporunun gelmesini beklemiştir. Sağlık kurulu raporu muayyen bir süre içinde gelmeyince, bir yazı ile askeri hastaneden istenmiştir. Bunun üzerine "ön bildirim belgesi" nin sahte olduğu anlaşılabilmiştir.
İşte bu cevabi yazıdan sonra Dizil 13'deki belgenin bünyesindeki çelişkiler görülebilmiştir. Bu belgedeki "ilgi" yazının tarihi ve rapor tarihi gibi aslına uygun olmayan hususlar hastane baştabipliğinin cevabi yazısı ile ortaya konabilmiştir. Demek ki, belge bu hususlarda şube görevlilerini yanıltıcı ve doğruluğu konusunda inandırıcı niteliğe sahiptir.
Şu hale göre, belgedeki tarihler çelişkili olmakla beraber, bu çelişkinin fark edilebilmesi askerlik şubesi görevlilerinin "çok özel" kuşkularının varlığına bağlıdır. Yargı aşamalarında da belge sahte olduğu bilinerek incelenmektedir. Oysa belgenin verildiği yer ve zaman koşulları altında normal bir insanın dikkati ölçüsünde değerlendirilmesi ve Yargıtay denetiminde de bu ölçünün dışına çıkılmaması gerekmektedir. Çoğunluk görüşünde bunun gözönüne alınmadığı ve adeta belgenin yeni baştan değerlendirildiği görülmüştür. Sonuç olarak belgenin gerçekten dikkatten kaçabilecek ve çok özel dikkat ve kontrol sonucu sahteliği anlaşılabilecek nitelikte bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığından ve bu nedenle de Mahkemenin ve Başsavcılığın görüş ve kabulleri isabetli bulunduğundan çoğunluk görüşüne karşıyız.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy