(765 S. K. m. 51)
İNCELEME KONUSU: Sanık J.Er M.K. hakkında ölümle sonuçlanan amire fiilen taarruz suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü eksik soruşturma yönünden bozan Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin kararına karşı direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesidir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten, re'sen de temyiz incelemesine tabi hükmün, sanık tarafından neden gösterilmeden süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Şırnak-Ulu dere İlçe Jandarma komutanlığında görevli olan sanık J.Er M.K.'nun Komutanlığın yakın emniyetini sağlamak için oluşturulan 42 Nolu mevzide, 2/3.12.1996 gecesi J.Er Mustafa ARI ve J.Er Erdal DOGAN' la birlikte gözetleme görevi yaptığı sırada, mevzileri kontrole gelen tim çavuşu ölen J.Çvş.Gökhan ÖZTÜRİC' ün sanığı uyurken görünce tokat ve tekme ile vurarak uyandırdığı, sanığın niçin vuruyorsun ben uyumuyorum dediği, ölenin "bir daha uyama lan" diyerek mevziden ayrıldığı, uyumayı önlemek için yarım saatte bir kontrol yapıldığından, Çvş.Gökhan'ın yeniden kontrole geldiğini gören sanığın "Gökhan dur" diye bağırdıktan sonra kendisine ait G-3 piyade tüfeği ile Çvş.Gökhan ÖZTÜRK' e ateş ederek öldürdüğü, dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Sübutunda kuşku bulunmayan maddi olay nedeniyle 2.Tak.Hv.Kv.K.lığı Askerî Mahkemesinin 14.7.1998 tarih ve 1998/683-355 sayılı hükmü ile; sanığın eylemine uyan As.C.K.nun 91/4, TCK.51/l,59.maddeleri gereğince otuz yıl ağır hapis cezası ile mahkumiyetine, TCK.nun 31 .maddesinin tatbikine, 113.400-TL hazine zararının tazmin ve tahsiline direnilmek suretiyle karar verilmiş olup, Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık tahrikin derecesinin tayin ve takdiri bakımından eksik soruşturma bulunup bulunmadığı ve sonuçta haksız tahrikin derecesine ilişkin bulunmaktadır.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı tarafından hükmün onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
Bu nedenle, öncelikle konuya ilişkin olarak eksik soruşturma olup olmadığı incelenmiştir.
Olay günü mevzide cereyan eden olay hususunda bir kuşku yoktur. Daire ve Askerî Mahkeme tarafından maktulün, sanığı uyurken yakalamasından sonra sanığa tekme-tokat atarak, sanığın sol gözü altında 1x2 cm. ebadında sıyrık oluştuğu kabul edilmektedir.
Sanığın savunmasında belirttiği, maktulle arasında olaydan önce cereyan eden ve her biri hafif tahrik oluşturabilecek fiil ve sözlerin varlığı hususunun ise, yargılama sırasında dinlenen tanıklara soru olarak yöneltildiği, bunlardan J.Uzman. Çvş. İsmail BELEN, J.Uzm. Çvş. Servet ÇELİK ve er Aytekin KARGI' ın bu hususta bilgileri olmadığı, er Yahya SARAÇ' in "Gökhan"ın sanığı ezdiğini sert muamele yaptığını duyduğunu" görgü tanıkları er Erdal DOĞAN ve Mustafa ARI' nın maktulün sanığa baskı ve kötü muamele yaptığını, sanığın da "ben bunu vururum, ben götürecem" dediğini duyduklarını, J.Uzm.Çvş.Mehmet ÇAKIC nın sanığın "olaydan önce ölen askerin kendisim sıkıştırdığını, iyi davranmadığını, küfrettiğini, hatta vurduğunu, yani çeşitli vesilelerle kötü davrandığını söyleyerek şikayetçi olduğunu, Gökhan'ı çağırarak ikaz ettiğini" beyan ettikleri anlaşılmaktadır.
Askerî Mahkemenin, direnme kararında da belirtildiği gibi maktulün olay öncesinde sanığa karşı haksız tahrik oluşturacak bazı eylemleri olmakla beraber bunların ağır tahrik oluşturabilecek nitelikte olmadıkları dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu hususta yapılacak araştırmanın sonucu etkilemeyeceği açıktır. Diğer bir ifade ile, maktulün olay öncesi hafif tahrik oluşturulabilecek eylemlerinin varlığı kabul edilerek, tahrikin derecesi tayin edilecektir.
Ayrıca OHAL bölgesinde icra edilen pusu ve gözetleme hizmetlerinin, klasik nöbet hizmeti olmadığı, görev olduğu bilinen bir keyfiyettir.
Bu nedenlerle; haksız tahrikin derecesinin tayini yönünden eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu düşünceye, Üyelerden Hâk. Alb.M. SÖNMEZ ve Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT katılmamışlardır.
Bu aşamadan sonra, tahrikin derecesinin tayinine gelince; Bu hususun takdirinin, sanığı yargılayan hüküm mahkemesine ait olduğu, takdirde yanılgı çelişki ve zafiyet bulunup bulunmadığının denetlenmesinin de temyiz incelemesini yapan yargı organlarına ait olduğu Yargıtay ve Askerî Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ile kabul edilmiştir.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; maktul tarafından sanığa karşı ika edilen hareketlerin niteliği, icra edilmekte olan görevin özelliği, olay yeri ve oluşu değerlendirildiğinde, askerî mahkemece tahrikin varlığı ve bunun hafif tahrik olarak nitelendirilmesi hususunda "...Daha önceleri çeşitli defalar sanık ile uğraşan, sanığa baskı yapan maktul, tim çavuşu olarak mevzileri denetlediği sırada sanığı uyurken yakalamış, tekme tokat vurarak uyandırmış, "bir daha uyuma lan" diyerek mevziden ayrılmıştır. Bu hususları tahrik hükümleri ve şartları içinde incelediğimizde;
Maktulün sanığa önceleri küfür etmesi onunla uğraşması olay gecesi uyurken sanığı yakalaması, sanığı tekme tokat uyandırarak sol gözaltında 1x2 cm. ebadında sıyrık oluşturacak şekilde, kaldırmasının haksız bir fiil olduğu açıktır.
Sanık bu haksız eylemin etkisi ile G-3 Piyade tüfeği ile iki el maktule ateş ederek, maktulü öldürmüştür.
Bu unsurlar açısından tereddüt yoktur. Dolayısıyla haksız tahrik hükümlerinin uygulanması doğaldır. Ancak, ağır tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için, tahrikten husule gelen öfke ve tepki ile haksız tahrik teşkil eden fiilin orantılı olması haksız hareketin işleniş biçimi itibariyle yoğun ve önemli boyutlara ulaşması gereklidir.
OHAL bölgesi gibi her an terörist sızması olabilecek bir yerde, sanığın mevzisinde uyuması karşısında, maktul sanığı dövmüştür. Önceden ne şekilde küfür ederse etsin, kendisini sadece sol gözü altında 1x2 cm. ebadında sıyrık oluşturacak derecede döven maktule karşı sanık tarafından gerçekleştirilen öldürme eylemi arasında aşırı bir nispetsizliğin bulunduğu, maktulün haksız hareketlerinin işleniş biçimi itibariyle ağır tahrik oluşturabilecek biçimde yoğun ve önemli boyuta ulaşmadığı kanaatine varıldığından sanık hakkında ağır tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır..." şeklinde gösterilen gerekçelerde ve bu konudaki uygulamada herhangi bir hata ve zaaf bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Üyelerden Hâk.Alb.M.SÖNMEZ, Hâk.Alb.N.YÜCEL, Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT, Hâk. Alb.M.BOSTANCI ve Hâk.Alb.A.ALKIŞ ağır tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesi ile bu sonuca katılmamışlardır.
Direnme kararında TCK. nun 33.maddesinin yer almadığı görülmekte ise de; tefhim olunan kısa kararda bunun yer aldığı ve esasen ceza hükümlülüğünün sonucu olan yasal kısıtlılık, infaz sırasında nazara alınacağı cihetle bu hususa işaretle yetinilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyiz isteminin 353 sayılı kanunun 217/2.md. gereğince REDDİNE,
Yasaya uygun hükmün, tebliğnamedeki düşünce doğrultusunda ONANMASINA,3.12.1998 tarihinde Üyelerden Hâk.Alb.M.SÖNMEZ, Hâk.Alb.N.YÜCEL, Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT, Hâk.Alb.M.BOSTANCI ve Hâk. Alb.A.ALKIŞ' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHELEFET ŞERHİ; Haksız tahrikin derecesini tayin ederken sadece haksız tahrik oluşturan hareketlerine niteliğine değil bu hareketlerin sanığın ruh yapısı üzerinde yarattığı hiddet ve elemin şiddetine bakılması gerekmektedir. Çünkü sanık bu hareketlerin tesiri altında suç işlemektedir. Haksız tahrik'e neden olan hareketlerin sanıkta meydana getirdiği ruh halinin dikkate alınmaması eksik kriterle sunuca varmak demektir ki böyle bir durumun ortaya çıkardığı sonuç, ceza adaleti ve sanığın layık olduğu cezanın verilmesi konularında beklenen ve arzulanan neticeyi vermez.
Söz konusu fiilinden önce sanığın, ölenin hepsi başlı başına hafif tahrik oluşturabilecek haksız hareketlerine maruz kaldığı dosyada bulunan tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır. Uzun süre devam ederek gelen bu hareketler dahi sanığın psikolojik yapısında Çvş.Gökhan ÖZTÜRK' ü öldürmeyi düşündürecek şekilde şiddetli bir elem oluşturmuştur. Olay günü de zor şartlar altında görev yapılan yerde Çvş.Gökhan'ın tekme-tokat şeklinde müessir fiillerine maruz kalan sanığın öncesindeki ruh Halide dikkate alındığında yukarıda belirtilen eylemini ağır bir tahrik'in altında gerçekleştirdiğini kabul etmek oluşa ve ceza adaletine daha uygun düşecektir. Nitekim Yargıtay'da; öldürülenden gelen her biri ayrı ayrı hafif tahrik oluşturan hareketlerin devam ederek ard arda yapılması halinde sanığın ağır haksız tahrik hükümlerinden yararlandırmasının uygun olacağını kabul etmektedir.
Açıklanan nedenlerle sanık hakkında ağır haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluk kararına muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy