(765 S. K. m. 29, 455) (1632 S. K. m. 146)
KONU: Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçundan sanık terhisli J.Komd.Onb.C.C. hakkında 8 nci Kor.K.lığı As. Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü bozan Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin bu kararına karşı Başsavcılığın itirazının incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 8 nci Kor. K. lığı Askeri Savcılığının 10.4.1997 gün ve 1997/930-227 sayılı iddianamesi ile;
Sanığın 25.3.1997 tarihinde saat 06.00 sıralarında yemekhane çadırında zimmetindeki MG-3 makineli tüfeği masanın üzerine koyup, mayon şeridi takarak silahını dıştan sildiği esnada ateş alan silahtan çıkan 8 adet mermiden 3 adedinin er Hasan AÇIKGÖZ' e isabet etmesi sonucu onun ölümüne ve 8 adet mermi bedeli olan 483.000.-TL. hazine zararına sebebiyet verdiği iddia edilerek As. C.K. nun 146 nci maddesi delaletiyle TCK. nun 455/1 nci maddesi gereğince cezalandırılmasına ve hazine zararının sanığa ödettirilmesine karar verilmesi talebi ile hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 8 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 14.8.1997 gün ve 1997 /883-467 sayılı hükmü ile;
Sanığa isnad edilen tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçu sabit görülerek, As. C.K. nun 146 ncı maddesi delaletiyle TCK. nun 455/1, 59/2 nci maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis ve 1 milyon 433 bin 333 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine dair taleplerin reddine, 483 bin lira hazine zararının sanıktan alınmasına... karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 11.11.1997 gün ve 1997 /3360 sayılı tebliğnamesi ile;
Asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilirken gösterilen gerekçenin uygun olmaması sebebiyle hükmün bu noktadan bozulmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 18.11.1997 gün ve 1997/640-638 sayılı ilamı ile;
Tebliğname doğrultusunda hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 8 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 12.3.1998 gün ve 1998/418-92 sayılı hükmü ile, önceki karar aynen tesis edilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm sanık müdafii tarafından, ceza tayin edilirken asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin uygun olmadığı, bu nedenle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine ilişkin taleplerin red gerekçesinin de yerinde olmasını açıklanarak hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
SON TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 9.11.1998 gün ve 1998/3448 sayılı tebliğnamesi ile;
İlk tebliğnamede gösterilen gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Raporun okunmasından, sözcü üyenin açıklamalarının dinlenilmesinden ve konunun görüşülmesinden sonra hasıl olan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Tunceli-Hozat İlçe Jandarma Bölük Komutanlığında askerlik görevini yapan sanık er C.C.'ın, 25.3.1997 günü Tim Komutanının rahatsızlığı nedeniyle sabah saat 06.00 da timini göreve hazırladığı sırada, zimmetindeki 22106 numaralı MG-3 tüfeğini yemekhane çadırındaki bir masanın üzerine koyduğu, buraya getirilmiş bulunan mühimmat sandığından mermi alıp, mayonu silahına taktığı, arkadaşından aldığı bir bezle silahını dıştan silmeye başladığı, bir ara timin ihtiyacı olan kumanyayı almaya gittiği yaklaşık 10 dakika sonra yemekhane çadırına dönen sanığın silahının başına geçtiği yine silahını sildiği sırada ateş alan silahtan çıkan 8 mermiden üçünün ayakta duran er Hasan AÇIKGÖZ' ün sırtına isabet ederek o'nun ölümüne sebep olduğu;
Silah üzerinde teknik yönden yapılan bilirkişi incelemesinde (D.65,67,75,76,84,85) silahın sağlam olduğu tespit edilmiş, Sanık aşamalardaki ifadelerinde, mermi şeridini (mayonu) taktığını ancak silahına mermi sürmediğini, kumanya almaya gittiğinde başka birisinin kurma kolunu çektiğini bilmediğini beyan etmiştir. Bu konuda ne kendisinin, ne de başkasının bu işlemi yaptığına ilişkin tanık beyanı yoktur. Herhangi bir arızası olmadığı anlaşılan silahına mermi şeridini takması, yeri ve zamanı olmadığı halde ve gerekmemesine rağmen silahını temizlediği sırada, silahın tetiğine belirli bir kuvvet tatbik edilmeden patlamasının imkansızlığı nazara alındığında silahın ateş alması olayında, kendisinden başka kusur atfedilebilecek bir olgunun bulunmaması karşısında; tam kusurlu olduğunun sanığın beyanları, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve mütalaaları ve dava dosyası kapsamı ile sabit görülmesinde ve suç vasfının tayininde kanuni isabet görülmüştür.
Yerel Mahkeme ile Daire arasında çıkan ve çözüme kavuşturulması gereken anlaşmazlık; görevlilere ve erata yemekhane çadırında görev için silahlarla ilgili hazırlığın yapılması karşısında, yerel mahkemece gösterilen "...eylemin MG-3 makineli tüfekle içinde birçok askerin bulunduğu yemekhane çadırında işlenmesi şans eseri olayda bir kişinin ölmesine rağmen, diğer askerlerinde hayatının tehlikeye girdiği, olayda ağır bir tehlikenin söz konusu olduğu..." şeklindeki cezanın asgari haddinden uzaklaşma gerekçesinin uygun olup olmadığı noktasına ilişkindir.
Şiddet gerekçesinde "...olayda ağır bir tehlikenin söz konusu olduğu..." biçimindeki gerekçenin sanığın ağır kusurunu tebarüz ettirmek için kullanıldığında kuşku yoktur. Tam kusur ya da ağır kusur terimleri kusurunun ağırlığını, dolayısıyla taksirin yoğunluğunu anlatmak için kullanılır. Esasen, yerel mahkemece şiddet sebebinin gerekçesinde "tam kusur" terimi kullanılmamıştır. Emirlere rağmen, yemekhane çadırında mermi dağıtımı yapılması, sanığın burada silahına mermi şeridini takarak bezle dıştan silmek suretiyle gösterdiği yoğun taksirini ortadan kaldıramaz. Olay OHAL bölgesinde ve mart ayında ısının düşük olduğu bir anda vuku bulmuştur. Yemekhane gibi yerlerde mermi dağıtımı yapılmaması hususundaki emirler, kışlalardaki, muntazam yerleşim yerlerindeki hizmetlere yöneliktir. Bu şartlarda mermi dağıtımının yemekhanede yapılmasının normal olduğunu kabul ettikten sonra, 80 ila 100 kişinin bulunduğu bir yerde 8 merminin ateşlenmesine sebebiyet vermek şeklinde ortaya çıkan yoğun taksiri makul şiddet gerekçesi olarak kabul eden yerel mahkemenin takdirinde bir zaaf ve isabetsizlik görülmemiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.1993 gün ve 1993/2-226 Esas; 1993/251 karar sayılı içtihadında da belirttiği üzere; TCK. nun 3679 sayılı kanunla değişik 29/son maddesine göre hakim iki sanır arasında cezayı belirlerken...zararın ve tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu... gibi objektif ve sübjektif ölçüleri gözetmelidir. Yine bu içtihatta çok isabetli bir şekilde belirtildiği gibi, "...kusur oranı"...nazara alındığında sanığa asgari haddin üzerinde ceza tayin edilmesinin, cezaların kişiselleştirilmesi ilkesine, adalet ve nesafet kurallarına daha uygun düşeceğinde kuşku yoktur.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerden dolayı 353 Sayılı Kanunun 217/11 nci maddesi uyarınca sanık müdafii tarafından ileri sürülen ve kabule değer bulunmayan tüm temyiz itirazlarının REDDİ ile, usul ve kanuna uygun bulunan ve önceki hükümde DİRENİLEREK verilen mahkumiyet hükmünün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA, 26.11.1998 tarihinde Üye Doç. Hak. Alb.M.T. ODMAN' ın muhalefeti ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI GÖRÜŞ YAZISI:
Anayasa Mahkemesinin 25.5.1998 Tarihli ve 32/13 Sayılı Kararında da yer verildiği üzere, cezaların, suçların ağırlık derecelerine göre önleme ve Islah amaçları da göz önünde tutularak adaletli bir ölçü içinde konulması, ceza hukukunun esaslarındandır. Cezanın iki had arasında tayini yetkisinin, hakimin takdirine bırakılması da, cezanın ferdileştirilmesi prensibinin sonucudur.
Cezanın iki sınır arasında takdir yetkisi, TCK. nun 29 ncu maddesinde gösterilmiş olup, hakimin hem şiddet sebeplerini hem de tahfif sebeplerini birlikte göz önünde tutması gerekmektedir. Hakimin ölçümü, keyfiliğin serbestçe at oynatacağı bir meydan değildir. Germanın, yetkinin doğru kullanılmamasının güvencesi yüksek mahkemenin kontrolüdür demektedir. O halde takdir yetkisi denetime bağlı bir yetkidir.
Yargıtay 1.C.D.nin 1.11.1998 tarihli ve 2874/2880 sayılı kararında açıklandığı gibi, temel cezanın tayin ve takdiri mahkemenin takdirine bağlı olmakla birlikte, bu kullanılırken gösterilecek sebeplerin makul ve makbul olması, hukuk kurallarını zedelemeyecek, kanunların asıl amaç ve ruhuna aykırı düşmeyecek bir nitelikte kullanıldığının açıkça anlaşılması gerekmektedir.
Söz konusu davada, sanığın MG. Mk. tüfekle içinde çok sayıda askerin bulunduğu birlik yemekhanesinde suçu işlemiş olması ve şans eseri olayda bir kişi ölmesine karşın, diğer erlerin hayatının tehlikeye girmesi göz önüne alınarak asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayin ve tertip edilmiştir.
Olayın meydana geldiği yer, terör faaliyetlerinin yoğun olduğu Tunceli-Hozat bölgesi İlçe J. Komd. Bl. K. lığının yemekhane çadırı olup, gerekçede yer verildiği şekilde bina şeklinde bir yemekhane değildir. Dosyada mevcut emre göre, bina, müştemilatı, gazino, koğuş ve yemekhane, gibi yerlere silahla girilmesi yasaktır. Oysa söz konusu çadır-yemekhane, emirde sözü geçen yemekhane niteliğinde olmadığından ve fiili olarak da her an bir baskın tehlikesi nedeniyle er ve erbaşlar silahlarını yanlarında taşımakta ve çadıra silahlı olarak girmektedirler. Bu gerçek karşısında, sanığın çadıra silahlı girmesi ve suçu çadırda işlemiş olması, şiddet nedeni olarak gösterilmeyi gerektirir nitelikte bir olgu değildir. Diğer taraftan, işlenen suçun sonucunda bir er ölmesine karşın, gerçekleşmemiş ve varsayıma dayalı ağır bir tehlikenin varlığından söz edilmesi de, hem oluşa hem de TCK. nun 29 ncu maddesinin ruh ve esprisine aykırı düşmektedir.
Tüm bu hususlar göz önüne alındığında, Yerel Askeri Mahkemenin şiddet nedeni olarak gösterdiği sebeplerin yasal ve kabule değer olmadığı ve bu bakımdan takdir yetkisini kullanmasında hataya düştüğü sonuç ve kanısına vardığımdan, çoğunluğun görüş ve kabulüne katılamamaktayım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy