(1632 S. K. m. 64)
İNCELEME KONUSU: Sanık Em. İs. Kd. Bçvş. A.K. hakkında tatbikat bakayası kalmak suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü, sübut yönünden bozan As. Yargıtay 5. Dairesinin kararına Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 8.11.1996 tarih ve 1996/2057-534 sayılı iddianamesi ile; Ferdi seferberlik eğitimi için adına düzenlenen silah altı davetiyesinin 10.8.1993 tarihinde kendisine tebliğ edilerek 13.9.1993 tarihinde askerlik şubesine başvurması istenilen sanığın, belirtilen tarihte müracaat etmeyerek 19.9.1993-16.8.1996 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği iddiası ve As. CK. nun 64/1.maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Güney Dz. Sh. K. lığı As. Mahkemesinin 25.12.1997 tarih ve 1997/698-929 sayılı hükmü ile; atılı suç sabit görülerek sanığın As. CK. nun 64 ve TCK. nun 59 ncu maddeleri gereğince sonuç olarak iki ay on beş gün ağır hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, komutan tarafından sanığın haklı ve geçerli mazereti bulunduğu ve As. CK. nun 63 ncü maddesinin uygulanması gerektiği nedenleriyle temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 17.7.1998 tarih ve 1998/2122 sayılı tebliğnamesi ile; As. CK. nun 64 ncü maddesinin sadece yedek subay ve askeri memurlar hakkında tatbikinin mümkün olduğu, yedek Astsubay olan sanık hakkında "ihtiyat erat" kapsamında olduğu için As. CK. nun 63/1-A maddesinin uygulanması gerektiği belirtilerek hükmün bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 16.9.1998 tarih ve 1998/500-484 sayılı ilamı ile;" mevzuata göre;
Emekliye ayrılan veya istifa eden subaylar, yedek subay statüsüne geçmektedirler. Yedek subaylarla yedek askeri memurlar da bu statüdedirler. Bunların yeniden askere çağrılmaları 1076 Sayılı Kanuna göre, olmakta, cezai müeyyideleri ise, As. CK. nun 64 ncü maddesinde yer almaktadır.
Er ve erbaşlar ile haklarında mahkemece tart, ihraç rütbenin geri alınması cezası verilen ve keza sicil yolu ile TSK. den ilişiği kesilen astsubaylar, er olarak yedek kaynağına alınmaktadırlar. Bunların yeniden askere çağrılmaları 1111 Sayılı Kanuna göre yapılmakta, müeyyidesi ise, As. CK. nun 63 ncü Maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.
Emekli olan veya istifa etmiş bulunan astsubaylar ise, yedek astsubay statüsüne geçirilmektedir. Mahkemece de böyle kabul edilmiştir, ancak, böyle bir statüyü düzenleyen bir yasa yoktur. Yedek astsubayların, ERAT sınıfı içinde değerlendirilmesi mümkün olmadığı gibi, yedek subay sayılmaları da mümkün değildir.
Kanun, tart, ihraç rütbenin geri alınması ve sicil yolu ile TSK. den çıkarılan astsubayların er statüsüne geçirileceğini açıkça belirtmekle, bunların tatbikat bakayası suçunu işlemeleri halinde, haklarında As. CK. nun 63 ncü Maddesinin uygulanacağını açıklığa kavuşturduğu halde, istifa veya emekli olarak TSK. den ayrılan astsubayların yedek astsubay statüsüne geçirildikten sonra bakaya durumunda kalmaları halinde, haklarında hangi maddenin uygulanacağını göstermemiştir.
926 Sayılı Kanunun 107/Son Maddesinde, yedek astsubayların barışta manevra ve tatbikat amacıyla hizmete çağrılmaları ve diğer yedeklik işlem ve durumları ile meslekten çıkarılmalarının yedek subay Kanunu hükümlerine göre yürütüleceğinin belirtilmiş olması, yedek astsubaylara yedek subaylık statüsü kazandırmaz. Dolayısıyla bunların ihtiyat bakayalığı söz konusu olduğunda, haklarında As. CK. nun 64 ncü Maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle, yerel mahkemenin 64. maddeyi uygulamak suretiyle tesis ettiği mahkumiyet hükmünde isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan hukukun temel prensiplerinden birisi de (Kanunsuz suç ve ceza olmaz) Kuralıdır. Bu kural, TCK. nun 1 nci Maddesinde aynen benimsenmiştir.
As. CK. nun 63/1-A Md, sinin ilk cümlesinde Barışta bakaya, yoklama kaçağı ve saklı suçunu işleyen mükellefler için er veya yedek subay tefriki yapmadığı halde, takip eden cümlede (ihtiyat erattan çağrılıp ta..) demek suretiyle, ihtiyatlardan sadece yedekte er statüsünde olanlar hakkında bu maddenin uygulanabileceğini göstermiştir. Maddede, yedek astsubaylar ile ilgili bir hüküm ve ibare bulunmadığı cihetle, yorum yolu ile yedek astsubay olan sanığı bu maddeye göre cezalandırmak da mümkün değildir. Bu nedenle, temyiz dilekçesi ile tebliğnamedeki görüşe de iştirak edilmemiştir. Bu konuda As. CK. nda boşluk bulunduğu, bu boşluğun yorum ve içtihat yolu ile kapatılamayacağı, ceza yasalarında kıyas da cari olmayacağı cihetle, sanığa isnat olunan ihtiyat bakayalığı suçunun (suçta Kanunilik Prensibi) mucibince oluşmadığı kanaatine varılmış ve dolayısıyla sanık hakkında beraat kararı yerine, mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırı görülerek, hükmün esastan bozulması gerekmiştir." Denilerek hükmün bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.11.1998 tarih ve 1998/2122 sayılı tebliğnamesi ile;
"...ASKERİ CEZA KANUNUNUN TATBİKATINDA ASTSUBAYLAR
As. CK. nun 3 ncü maddesine göre: "Askeri şahıslar müşür'den zabit vekiline kadar zabitler ile baş gedikliden nefere kadar efrat ve bilumum askeri memurlar askeri adli hakimler ve müstahdemler ve askeri talebedir."
As. CK. nun 23, 25, 29 ve 165 nci maddeleri ile 171 nci maddeye merbut cetvelden EFRAT kavramı kapsamına;
1. Küçük zabitler
2. Onbaşılar
3. Neferlerin girdiği anlaşılmaktadır.
Küçük zabit rütbeleri 17 Haziran 1928 tarih ve 6791 sayılı kararnameye göre (3 ncü tertip Düstur Cilt 9, Sf.753) Çavuş, Başçavuş muavini ve Başçavuştur. Gedikli küçük zabit mekteplerinden yetiştirilenlere ve 1001 numaralı kanun mucibinde gedikli küçük zabitliğe nakledilenlere gedikli küçük zabit unvanı verileceği belirtilmiştir.
10 Haziran 1935 tarih ve 2771 sayılı mülga Ordu Dahili Hizmet Kanununun 2 nci maddesinde "erden başgedikliye kadar olan askerlere" ERAT tabiri kullanılarak Çavuş, Üstçavuş, Başçavuş ve Başgedikli rütbeleri ERBAŞ olarak isimlendirilmiştir.
15 Haziran 1942 tarih ve 4257 sayılı As. CK. nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanunla 23 ncü maddedeki "EFRAT" tabiri "ERAT" olarak değiştirilmiş 63 ncü maddede de erat tabiri kullanılmıştır. As. CK. nun diğer maddelerindeki "EFRAT" tabirleri herhangi bir kanunla değiştirilmediği halde basılan kanun metinlerinde erat olarak kabul edilip, 211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanununun 118 nci maddesiyle erat tabiri "erbaş ve er" olarak değiştirilince "EFRAT" yerine "erbaş ve er" tabiri kullanılmıştır.
211 Sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu ile yapılan bu değişiklik ve 3 ncü maddeyle astsubayların erbaş kavramı dışına çıkarılmasına kadar As. CK. nun uygulanmasında efrat (erat) kapsamında olduklarında şüphe yoktur. As. CK. nun da 6866 Sayılı Kanunla değişik 34 ve 6889 Sayılı Kanunla değişik 65 nci maddeleri dışında Astsubay tabiri mevcut değildir.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı kararı ile astsubayların As. CK. nun tatbikatında erat tabiri içinde mütalaa edileceklerine karar verilmiştir.
As. CK. nun 4 ncü maddesine göre; ihtiyat askeri şahıslar askeri hizmetlerde bulundukları müddetçe bu kanun hükümlerine tabidirler. Görevdeki astsubay As. CK. nun tatbikatında "erat" kapsamı içinde olduğundan yedek astsubay da "ihtiyat erat" kapsamında olacaktır.
Yedek astsubay olan sanığın sübut bulan tatbikat bakayası suçundan As. CK. nun 63 ncü maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği değerlendirilmiş, Dairenin mahkumiyet hükmünün esastan bozulmasına dair kararına katılmak mümkün olmamıştır...." gerekçesi ile sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün esastan bozulmasına dair Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 16.09.1998 gün ve 1998/500-484 sayılı kararının KALDIRILMASINA
Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün suç vasfından BOZULMASINA;" karar verilmesi istemi ile Daire Kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI: Rapor okunup, sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Emekli Astsubay olan sanık Ahmet KARA' ya silah altı davetiyesinin 10.8.1993 tarihinde tebliğ edildiği ve 13.9.1993 tarihinde ferdi seferberlik eğitimine katılmasının bildirildiği, sanığın tebligata rağmen birliğine katılmadığı, 16.8.1996 tarihinde As. Şubesine başvurduğu ve bakaya kaldığı eğitiminin 20.8.1996-2.9.1996 tarihleri arasında tamamlattırıldığı, sanığın mazereti nedeniyle birliğine katılmadığına dair yedi gün istirahat içeren 9.9.1993 tarihli rapor ibraz ettiği, Dairece eylemin sübutu kabul edilmekle beraber bu eylemin yasada yaptırıma bağlanmadığına ve yasada boşluk bulunduğuna karar verilmesi nedeniyle, sanığın mazereti yönünden bir inceleme yapılmadığı, Başsavcılığın ise eylemin As. C.K. nun 63 ncü maddesi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olduğu anlaşılmıştır.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.4.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı kararının bağlayıcı niteliği gereği muvazzaf astsubayların As. C.K. nun tatbikatında "erat" kapsamı içerisinde olduklarında kuşku bulunmamaktadır. Bununla beraber firar suçunu işleyen astsubaylar hakkında As. C.K. nun 71.maddesinin uygulanmaması, firar ve izin tecavüzü suçlarında suçun başlangıç ve sona ermesi ile ilgili değerlendirmelerde astsubayların subaylar gibi telakki edilmesi ve bu konulardaki içtihatların istikrar kazanmış olması nazara alındığında, anılan içtihatları birleştirme kurul kararına kapsamı dışında bir anlam verilerek, astsubaylarla ilgi her meselede baz alınmasının uygun olmayacağı sonucu çıkmaktadır. Bu nedenle sanığın emekli astsubay olması ve emekli astsubayların durumlarının 926 Sayılı Kanunun 107 nci maddesinde açık olarak düzenlenmesi karşısında anılan içtihatları birleştirme kararının bu davada uygulanması olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
926 Sayılı Kanunun 107 nci maddesinde;
"...Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyerek sicil yoluyla çıkarılanlar hariç olmak üzere istifa eden veya emekliye ayrılan veyahut yetersizlik nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulan astsubaylar, rütbeleriyle yedek astsubaylığa geçirilirler.
Bunların yedeklik çağları rütbelerine bakılmaksızın 55 yaşını bitirinceye kadar devam eder.
Silahlı Kuvvetlerden her ne sebeple olursa olsun ayrılan astsubaylar muvazzaf olarak tekrar silahlı kuvvetler hizmetine alınamazlar.
Barışta manevra ve tatbikat amacıyla olağanüstü hallerde lüzum ve ihtiyaca göre yeteri kadarının hizmete çağrılması sair yedeklik işlem ve durumları ile meslekten çıkarılmaları Yedek Subay Kanunu hükümlerine göre yürütülür." hükmü yer almaktadır.
Maddenin incelenmesinde, astsubaylara emekliliklerinde 1111 ve 1076 Sayılı Kanunlarda yer almayan "yedek astsubaylık" statüsünün verildiği ve bunların tabi olacakları hükümlerin de düzenlendiği görülmektedir. Buna göre; yedeklik çağları rütbelerine bakılmaksızın (55) yaşını bitirinceye kadar devam edecek ve haklarında Yedek Subay Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Maddede sadece ihtiyat olarak hizmete çağrılmaları değil, sair yedeklik işlem ve durumları ile meslekten çıkarılmalarının dahi anılan Kanuna göre yürütülmesi öngörülmüştür.
Bu hüküm ile, astsubayların 211 Sayılı İç Hizmet Kanunu ile başlayan ve diğer Kanunlarla devam eden statülerindeki değişiklik ve yenilikler nedeniyle yedeklik statülerinde ortaya çıkan yasa boşluğu giderilmiş olmaktadır. Bu durumda ancak, disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilen astsubaylar (926 S.K. nun 107 ve 108 ile 1076 Sayılı Kanunun 23 ncü maddesi uyarınca yedek subaylık hakkının kaybını gerektiren sebeplerin varlığı nedeniyle meslekten çıkarılan emekli astsubaylar 1111 Sayılı Askerlik Kanununun hükümlerine (1076 SK. Md. 23) dolayısıyla As. C.K. nun 63 ncü maddesine tabi olacaklardır. Bunların dışında kalan ve "yedek astsubay" statüsünde olanlar hakkında ise 1076 Sayılı Kanun hükümleri uygulanacaktır. Bu nedenle yedek astsubaylar hakkında As.C.K. nun 63 ncü maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bunların, yedeklik çağlarının (55) yaşına kadar devam etmesi, 1111 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise askerlik çağının (41) olarak tespit edilmesi de bu düşüncenin haklılığını göstermektedir. Açıklanan nedenlerle, Başsavcılığın tebliğnamesindeki görüşlere iştirak edilmemiştir.
Sanığın ihtiyatlık statüsünün 1076 Sayılı Kanuna tabi olduğu bu şekilde belirlendikten sonra, As. C.K. nun da boşluk bulunup bulunmadığına gelince; Askeri Ceza Kanununda cezai müeyyidesi gösterilmiş olan saklı, yoklama kaçağı ve bakaya suçlarında, suçun unsurları ve sübutu açısından Askeri Ceza Kanunu hükümleri yanında yükümlülerin statüleri ile ilgili 1111 ve 1076 Sayılı Kanunların da dikkate alındığı bilinen bir husustur. 1076 Sayılı Kanunun 13, 14 ve 15 nci maddelerinde ihtiyat yedek subayların silahaltına davet edilmeleri ve bu davete icabet etmeyenlerin mazeretlerinin değerlendirilmesi ve haklarında uygulanacak müeyyidenin ne olacağı gösterilmiştir. Anılan 15.maddede açıkça, bunlar hakkında Askeri Ceza Kanununda yazılı cezaların uygulanacağı belirtilmektedir. 926 Sayılı Kanunun 107 nci maddesindeki düzenleme sonucu 1076 Sayılı Kanun hükümlerine tabi olan yedek astsubayların da aynı şekilde işleme tabi tutulacakları tabiidir. Bu durumda Askeri Ceza Kanununda 1076 Sayılı Kanuna tabi yükümlülerden ihtiyarlık mükellefiyetine riayet etmeyenler için 64 ncü maddede cezai müeyyide öngörüldüğüne göre, yedek astsubay statüsünde olan ve 1076 Sayılı Kanun hükümlerine tabi olan sanığın eyleminin de As. C.K. nun 64 ncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu maddenin dördüncü fıkrasındaki düzenleme de bu düşünceyi doğrulamaktadır.
T.C. Anayasasının 72.maddesinde vatan hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğunun öngörülmesi, ihtiyatların askerlik veya yedeklik çağı dışına çıkmadığı sürece 1111 ve 1076 Sayılı Kanunlarda yer alan mükellefiyetlere tabi olması, buna riayet etmeyenler hakkında cezai müeyyide öngörülmesi dikkate alındığında; yasa koyucunun 926 Sayılı Kanunun 107.maddesini düzenlerken yedek astsubaylar hakkında yasada boşluk bıraktığı kabul edilemez. Bu bakımdan sanığın eyleminin As.C.K. nun 64 ncü maddesinde kabul edilmesi yorum yolu ile yapılan bir uygulama değil, 926 Sayılı Kanunun 107, 1076 Sayılı Kanunun 13,14, 15 ve As.C.K. nun 64 ncü maddeleri hükümlerinin bir gereğidir. Bu nedenle de "kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralına aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Dairenin yasada boşluk bulunduğu, sanık hakkında As. C.K. nun 64 ncü maddesinin uygulanamayacağına ilişkin kabulünde isabet olmadığı, suçun sübutu halinde As. C.K. nun 64 ncü maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği sonucuna varıldığından Daire kararının itiraza atfen kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bozma gerekçesi nedeniyle, suçun unsurları ve sübutu Daire tarafından incelenmemiş olduğundan, dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye gönderilmesi kararlaştırılmıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.11.1998 tarih ve 1998/2122 Sayılı tebliğnamesine atfen ve re'sen,
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 16.9.1998 tarih ve 1998/500-484 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Dava Dosyasının temyiz incelemesine devam olunmak üzere anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine,
17.12.1998 tarihinde 353 S.K. nun 224.maddesi gereğince üyelerden Hak. Alb. M.SÖNMEZ ve Hak. Alb. S.SOYKAN' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Temyiz incelemesi sonucunda Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 16.9.1998 gün ve 1998/500-484 sayılı esastan bozmaya ilişkin bozma ilamında açıklanan çoğunluğun bozma gerekçesine aynen katılıyoruz. Ceza Hukukundaki "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" şeklinde ifade edilen "Suçta kanunilik prensibi" gereğince sanık hakkında oluşmayan suçtan beraat kararı verilmesi gerektiği görüşündeyiz. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy