(1632 S. K. m. 66)
KONU: Firar suçundan sanık P.Utğm.T.G. (Silahlı Kuvvetlerden ilişiği kesilmiş) hakkında 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü bozan Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin bu kararma karşı yerel mahkemece ilk kararda direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 1 nci Ordu K.lığı Askeri Savcılığının 2.11.1995 gün ve 1995/20-720 sayılı iddianamesi ile;
Sanığın iç güvenlik harekâtı nedeniyle birliği ile Tatvan'a intikali sırasında trenin Sivas'ta mola verdiği esnada 4.3.1994 tarihinde firar ettiği, 27.9.1995 tarihinde TSK. den ilişiğinin kesildiği, böylece açıklanan tarihler arasında firar suçunu işlediği iddia edilerek As.C.K.nun 66/1-a maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.3.1998 gün ve 1998/25-128 sayılı hükmü ile;
Sanığın eyleminin hizmet yaparken kaçmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, As.C.K.nun 66/2-b ve TCK.nun 59 ncu maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, Askeri Savcı tarafından, eylemin As.C.K.nun 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu oluşturduğu ileri sürülerek; sanık müdafii tarafından da eksik soruşturma ile hüküm kurulduğu ve suç vasfının tayininde hata yapıldığı belirterek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As. Yargıtay Başsavcılığının 25.5.1998 gün ve 1998/1495 sayılı tebliğnamesinde; hükmün onanmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 2.6.1998 gün ve 1998/351-348 sayılı ilamı ile, Hizmet yaparken firar suçunun oluşabilmesi için sanığın genel olarak görevli olmasının yeterli olmayıp, yapılması emredilmiş bir hizmetin sanık tarafından yapılıyor iken firar edilmiş olması zorunlu olduğundan sanığın Tim Komutanı olarak intikal sırasında kışlada genel olarak yapması gereken görevlerinin dışında özel bir görevinin bulunup bulunmadığı hususu önem taşımakla; belirlenmesi gerektiği, trenle intikale ilişkin ayrıntılı emrin dosyaya konulması, intikal eden Tb. Komutanlığından, sanığa intikalle ilgili özel bir görev verilip verilmediğinin, verilmiş ise bu görevin ne olduğunun sorulup açıklığa kavuşturulması gerektiği halde, bu hususların araştırılmamış olmasının eksik soruşturma teşkil ettiği açıklanarak hükmün bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 1 nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 21.7.1998 gün ve 1998/623-341 sayılı kararı ile ilk hükümde direnilmesine ve sanığın eyleminin As. C.K.nun 66/2-b maddesinde yazılı "hizmet yaparken firar suçu"nu oluşturduğunun kabulü ile As. C.K.nun 66/2-b ve T.C.K.nun 59 ncu maddeleri uyarınca sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm Askeri Savcı tarafından, sanığın eyleminin As. C.K.nun 66/1-a maddesinde tanımlanan firar suçunu oluşturduğu ileri sürülerek;
Müdafii tarafından da ayrıca eksik soruşturma ile hükme varıldığı ve suç vasfının tayininde hata yapıldığı belirtilerek temyiz edilmiştir.
SON TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 11.11.1998 gün ve 1998/3540 sayılı tebliğnamesi ile9 direnme hükmünün onanmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Raporun okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildi. Askeri Savcı ve sanık müdafiinin temyiz istemlerinin süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İstanbul-Maltepe 2 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı emrinde görevli bulunan sanığın, Tugay Komutanlığının 3.12.1993 tarihli emrine istinaden (D.4), OHAL bölgesine gönderilmek üzere, İç Güvenlik Taburu olarak teşkilatlandırılan 1 .İç Güvenlik Taburunun 7 nci Tim Komutanı olarak görevlendirildiği, bu taburun trenle İstanbul'dan Tatvan'a hareketinden sonra 4.3.1994 günü saat 11.45'te Sivas'ta verdiği 30 dakikalık mola esnasında timini terk ederek firar ettiği, 27.9.1995 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği, böylece 4.3.1994-27.9.1995 tarihleri arasında firar suçunu işlediği anlaşıldığı gibi, bu konuda herhangi bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Daireye göre; hizmet yaparken firar suçunun oluşabilmesi için, sanığın genel olarak görevli olması yeterli değildir. Yapılması emredilmiş bir askeri hizmetin sanık tarafından yerine getirilirken firar edilmiş olması zorunludur. Aksi halde mesai saatleri içindeki her firar eylemini hizmet yaparken firar olarak nitelendirmek gibi, kanun koyucunun asla ön görmediği bir sonuca varılacaktır. Bu bakımdan, sanığın Tim Komutanı olarak görevlerinin nelerden ibaret olduğu, intikal sırasında kendisine özel bir görev verilip verilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu amaçla intikal emrinin getirtilip dosyaya konması, intikal sırasında sanığa özel bir görev verilip verilmediğinin 1 nci İç Güvenlik Tabur Komutanlığından sorulması ve elde edilen yeni bilgilere göre sanığın eyleminin "Hizmet Yaparken Firar" suçunu oluşturup oluşturmayacağının tartışılması gerekmektedir. Askeri mahkemeye göre ise; intikal emrinin hizmete müteallik bir emir olduğunda tereddüt yoktur. Bununla beraber eylemin nitelendirilmesi açısından intikal emri doğrultusunda hizmetin kapsamı ve hizmet halinin süresi önem kazanmaktadır.
İntikal konusunda verilen emir, birliğin gerekli emniyet tedbirlerinin alındığı ve yerleşik bulunduğu kışlasından ayrılarak intikal esnasında kışladakinden değişik ve özellik arz eden güvenlik önlemlerinin alınmasını gerektiren ve intikalin başlamasından varış noktasına kadar devam eden bir süreci içermektedir. Bu süreç içerisinde birliğin vereceği molalar dahil, her türlü hareketi intikal emrinin gereği olarak kabul etmek gerekir. Kısaca intikal emri, birliğin istenilen yere varıncaya kadar yerleşik konumdan değişik bir hizmeti gerektiren ve varış noktasına kadar süreklilik arz eden bir emirdir. Aksi düşünülecek olursa, sanığın mesai saati bitiminde intikal halinde olan taburundan izinsiz ayrılabileceği gibi bir sonuca varılır ki bunun gerek intikal emriyle gerek hizmetle bağdaşır bir yanı yoktur. Dolayısıyla 1 .İç Güvenlik Taburunda Tim Komutanı olarak görevlendirilen sanığa ayrıca Tim Komutanının görevlerinin ne olduğunun belirtilmesine ve özel bir emir verilmesine gerek yoktur. Sanık Taburu ile bilirlikte Tim Komutanı olarak intikal emrini alıp 2 Mart 1994 tarihinde demiryolu ile intikale başladıktan sonra, intikalin biteceği yer olan Tatvan'a varıncaya kadar hizmet halindedir. Bu hizmet sanığa, birliğinin kışlada bulunduğu konumdaki görevlerinden farklı ve değişik görevler yüklemektedir. Kaldı ki, Tabur Komutanı tarafından sanığa özel bir emir de verilmiştir. Mola sırasında personel, teçhizat ve malzeme kontrolü yapılacağına ilişkin emir bu niteliktedir. Bu nedenle olayda eksik soruşturma bulunmadığı gibi, sanığın hizmet yaparken firar ettiğinde de kuşku yoktur.
As. C.K.nun 66/1-a maddesinde firarın tanımı yapılmış ve firar fiili cezai müeyyide altına alınmıştır. As. C.K.nun 66/2-b maddesinde de, failin "hizmet yaparken kaçması" ağırlatıcı sebep kabul edilmiştir.
Dairenin bozma kararı, sanığın hizmet halinde olup olmadığının tesbiti bakımından eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin olmakla beraber, direnme hükmü yalnızca eksik soruşturmaya yönelik olmayıp sübutu da kapsadığından, öncelikle maddede geçen "hizmet yaparken" teriminin kapsamının açıklığa kavuşturulması ve bu çerçevede intikal emrinin niteliğinin değerlendirilmesi ve buna göre eksik soruşturma bulunup bulunmadığının tartışılması gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanununun 12 nci maddesi Hizmeti; "gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir" şeklinde tarif etmiştir.
Vazife ise; îç Hizmet Kanununun 7 nci maddesinde; "Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır." şeklinde tanımlanmıştır.
Bu tanımlar göz önüne alınıp birlikte değerlendirildiğinde, OHAL Bölgesinde vazife görmek üzere oluşturulan l.iç Güvenlik Taburunun İstanbul-Maltepe'den Tatvan'a intikaline ilişkin emrin hizmet emri olduğunda kuşku yoktur. Dosyada, intikal sırasında Tabur Komutanı ve sıralı ast komutanların görevlerini gösteren ayrıntılı emir mevcut olmamakla birlikte, sanığın intikal edecek olan İç Güvenlik Taburunda Tim Komutanı olarak görevlendirildiği Dz.6'da mevcut belgeden anlaşılmaktadır. İntikal emri alan personel Tatvan'a ulaştığında vazife yapılmış sayılacağından, intikal emrini bir bütün olarak değerlendirmek ve intikal süresince tüm personelin hizmet halinde olduğunu kabul etmek gerekir. Zira intikal halindeki bir birliğin, alacağı güvenlik önlemleri, yemek, istirahat ve nöbet hizmetleri yerleşik bir birliğinkinden muhakkak ki farklı olacaktır. Bu bakımdan Birlik Komutanı ve sıralı ast komutanların intikal sırasındaki görevlerinin ne olduğunu araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Kaldı ki, Dz.8 de mevcut tutanağa göre, mola sırasında personel, teçhizat ve malzemenin kontrolünün yapılması konusunda Tb. Komutanı tarafından sıralı amirlere emir verilmiştir. Personele böyle bir emir verilmiş olması "hizmet halinin" intikal tamamlanıncaya kadar devam ettiğini göstermektedir. Bu nedenle, sanığın "hizmet yaparken" firar etmiş olup olmadığımı belirlenmesi açısından eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin Daire kararında isabet görülmemiştir. Bu konudaki karara Üyeler Hak.Alb.G.BOZKURT,Hak.Alb.E.ESEROL,Hak.Alb.N.YÜCEL, Hak.Alb. V.ÖZENIRLER, Hak.Alb.F.CENGIZ ve Hak.Alb.F.DEMIRAG sanığa intikal sırasında özel bir görev verilip verilmediğinin araştırılması ve bu maksatla intikal emrinin dava dosyasına konması gerektiği düşüncesiyle iştirak etmemişlerdir.
Bu aşamada, sanık müdafiinin, müvekkiline Tb. Komutanı tarafından 2 gün izin verildiğine, bu hususun saptanması açısından Tabur Komutanı ve Yzb.G.Ö. ile kondüktörün dinlenilmesi gerektiğine, bu tanıkların dinlenilmemiş olması ile sanığın ruhsal yönden rahatsızlığı bulunduğuna ve tedavi gördüğüne, dolayısıyla müdavi tabip dinlenmeden, bilirkişi tayin edilip, onun duruşma sırasında sanığı muayene ederek bildirdiği mütalaasıyla yetinilmesinin eksik soruşturma teşkil ettiğine dair temyiz itirazı da tartışılmıştır.
Yapılan incelemede; sanık dz. 199-201 'de mevcut temyiz dilekçesinde,"Tren Sivas' ta durduğunda Tb. Komutanına giderek 2 gün süre ile taburdan ayrılmak istediğimi söyledim...Tatvan'da ya da Van'da 2 gün sonra birliğime katılacağım eğer katılmazsam firarımı gönül rahatlığı ile verebileceğini söyledim ve trenden indim..." şeklinde beyanda bulunarak bu hususun Tb.Komutanından sorulması gerektiğini ileri sürmüş ise de;müdafiinin de hazır bulunduğu 26.3.1998 tarihli oturumda, daha önce OHAL bölgesinde 2 yıl kadar görev yaptığını, bu bölgede görevlendirilmesi ve bu arada yüksek lisans eğitimine başlaması sebebiyle firar etmek zorunda kaldığım itiraf ettiği görülmektedir (Dz.130). Bu husus, sanığın görev yaparken kaçtığına ilişkin Dz.8'de mevcut tutanak, sanığın firarını üst makamlara bildiren İç Güvenlik Tabur Komutanlığının 10.3.1994 tarihli Tb.Komutam A.Ç. imzalı yazı (Dz.9) ve Tabur Komutanı tarafından düzenlenen vak'a kanaat raporu ile dosyada mevcut diğer belgelerle kuşkuya yer bırakılmayacak şekilde açıklığa kavuşmuş bulunmaktadır.
Diğer taraftan, sanığın firarından sonra psikolojik bunalımlar yaşadığına ilişkin savunması üzerine mahkemece bilirkişi tayin edilen psikiyatri uzmanı E.C.E. yeminli mütalaasında, sanığın cezai ehliyetini etkileyecek düzeyde ruhsal bir rahatsızlığı bulunmadığını ve gözlem altına alınmasına gerek bulmadığını bildirmiştir. Bilirkişinin ihtisası göz önüne alındığında, bilirkişi mütalaasından önce ayrıca müdavi tabibin dinlenilmemiş olmasında bir isabetsizlik görülmemiş ve sanık müdafiinin eksik soruşturma bulunduğuna ilişkin temyiz itirazı da kabule değer bulunmamıştır. Bu konudaki karar oybirliğiyle alınmıştır.
Bu aşamadan sonra, suç vasfı tartışılmış, bu konuda yapılan müzakere sonucu, intikal emriyle ilgili olarak eksik soruşturması bulunup bulunmadığı konusuyla ilgili tartışmaları içeren bölümde açıklandığı üzere intikalin başlamasından varış noktasına kadar olan süreci kapsayan intikal emrine göre, ifa edilen hizmetin kışlada yerine getirilen genel anlamdaki hizmetin ötesinde özel bir nitelik taşıdığı, personel, silah ve teçhizatın korunması ve kollaması yönünde alınacak önlemlerde daha titiz davranılması gereği gözönünde tutulduğunda, sanığın firar ettiği sırada hizmet yaptığı, dolayısıyla eyleminin "hizmet yaparken firar " suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Esasen, kafile halinde bir yerden başka bir yere görevli olarak trenle giderken firar edenlerin eylemlerinin firar suçunu mu yoksa hizmet yaparken firar suçunu mu oluşturacağı hususunda Daireler arasında bulunan görüş ayrılığı İçt. Brl. Krl. nun 2.7.1954 tarih ve 1954/1691-98 sayılı kararı ile giderilmiş ve bu tür eylemlerin hizmet yaparken firar olarak vasıflandırılması gerektiği kabul edilmiştir. Bu karara konu olaylarda at almak için kafile halinde İstanbul'a giderken firar eden sanıklarla, bir başka olayda yine kafile olarak İstanbul'a giderken firar eden sanıkların eylemlerinin "hizmet yaparken firar suçu"nu oluşturacağı sonucuna varılmıştır.
Kurulun bu yöndeki kararına Üyelerden Hak.Alb.G.BOZKURT, Hak. Alb.E.ESEROL5Hak.Alb.N.YÜCEL5Hak.Alb.Y.ÖĞÜT,Hak.Alb.F.CENGİZ ve Hak.Alb.F.DEMİRAG suç vasfının As.C.K.nun 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu oluşturduğu görüşüyle katılmamışlardır.
Uygulama yönünden yapılan incelemede de bir isabetsizliğe rastlanılmamış, askeri savcı ve sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR:
1. Davada eksik soruşturma bulunmadığına, Üyelerden Hak. Alb. G. BOZKURT, Hak.Alb.E.ESEROL,Hak.Alb.N.YÜCEL,Hak.Alb.V.ÖZENİR-LER, Hak.Alb.F.CENGİZ, Hak.Alb. F.DEMÎRAĞ' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
2. Direnilerek tesis olunan mahkumiyet hükmü usul, sübut, vasıf ve uygulama yönlerinden yasaya uygun bulunduğundan, askeri savcı ve sanık müdafiinin tüm temyiz itirazlarının 353 S.K.nun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE ve hükmün ONANMASINA,
Üyeler Hak.Alb.G.BOZKURT, Hak.Alb.E.ESEROL,Hak.Alb.N. YÜCEL, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT, Hak.Alb.F.CENGİZ ve Hak.Alb.F.DEMİRAĞ' ın hükmün suç vasfından bozulması gerektiğine dair karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
10.12.1998 tarihinde tebliğnameye uygun olarak karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
As. C.K.nun 66/1-a maddesinde firarın tanımı yapılmış, maddenin (2-b) bendinde de ise failin hizmet yaparken kaçmış olması ağırlatıcı sebep kabul edilmiştir.
As. C.K.nun 12.md. ise hizmeti; "gerek malum veya muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir." şeklinde tanımlamıştır. Şu halde bir hizmetin yapılmakta olduğundan söz edilebilmesi için, failin zaman, yer, usul ve diğer özellikleri itibariyle somut bir görevi yapmakla görevlendirilmiş olması ve görevin ifasına başlanmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere, subay, astsubay ve uzman erbaşların mesai saatleri içerisinde kıtayı izinsiz terk etmelerini; hizmet yaparken kaçmak olarak nitelendirmek gibi, kanun koyucunun asla ön görmediği bir sonuca varılacaktır.
Somut olayda; sanık başka başka birliklerden toplama suretiyle oluşturulan 1. İç Güvenlik Taburunda Tim Komutanı olarak görevli olup Tabur Tatvan da konuşlandırılmak üzere İstanbul'dan trenle hareket etmiştir. Sanık 4.3.1994 günü trenin Sivas'ta mola vermesi üzerine trenden inmiş, bir daha binmeyerek firar etmiştir.
Birliğin trenle yapmış olduğu 3-4 gün sürecek olan bu yolculuğu, somut bir görevin yerine getirilmesi amacıyla yapılan taktik bir intikal olarak kabul etmek olanağı yoktur. Zira bu süreç; personelin uyuma, yeme, içme gibi tabii ihtiyaçlarını da içine alan bir zaman dilimini içermektedir. Hizmet kavramına bu denli soyut ve geniş anlam vermek, yolculuk eden personelin istirahat ve yemek sırasında işlediği üste fiilen taarruz, üste hakaret gibi daha pek çok suçun hizmet esnasında işlenmiş sayılmasını gerektirir ki böyle bir kabul, gerek kanun koyucunun amacına, gerek As. Yargıtayın yerleşmiş olan uygulamalarına uygun düşmemektedir.
Diğer taraftan İntikal sırasında sanığa tim komutanı olarak özel bir görev verilip verilmediği de belli değildir. Bu konuda eksik soruşturma bulunmadığına karar verildiğine göre, sanık lehine düşünülerek kendisine özel bir görev verilmediğini kabul etmek gerekecektir. Kaldı ki sanık verilen mola sırasında trenden ayrılmıştır. Bu nedenle sanığın hizmet yaparken kaçmasından söz edilemez.
Bu kabul tarzının As. Yarg.İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2.7.1954 tarih ve 1954/1691-98 sayılı kararına aykırı düşeceği ileri sürülmüş ise de, söz konusu karar, İstanbul'a at almaya giderken firar eden erle yine kafile ile İstanbul'a giderken trenden firar eden erin hizmet yaparken kaçmış sayılacağına ilişkin olup, at almakla görevlendirmede hizmetin somut hale getirilmiş olduğunda şüphe yoktur. Diğer erin durumu ise karar metninden anlaşılamamaktadır. Bu erin somut bir görevin ifası amacıyla kafile halinde görevlendirilmiş olması mümkün olduğundan, dava konusu olayla İçtihatları Birleştirme Kararına konu olaylar arasında benzerlik bulunmadığı kanaatindeyiz.
Tüm bu açıklamaların ışığında sanığın, görevi gereği bulunmak zorunda olduğu (trenden) yerden firar etmiş sayılması ve bu nedenle hakkında As. C.K.nun 66/1-a md. uyarınca uygulama yapılması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sanığın hizmet yaparken kaçtığını kabul eden çoğunluk kararına katılmıyoruz.
KARŞI OY YAZISI
Dosya içeriğine ve delillere göre sanık OHAL bölgesinde görev yapmak üzere oluşturulan 1 nci İç Güvenlik Taburunda 7 nci Tim Komutanı olarak görevli olup, Taburun trenle İstanbul'dan Tatvan'a gitmek üzere hareketinden sonra 4.3.1994 günü saat 11.45'te Sivas'ta verdiği 30 dakikalık mola sırasında trenden inip bir daha binmeyerek firar etmiştir. Sanığın 27.9.1995 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olduğundan 4.3.1994-27.9.1995 tarihleri arasında firar suçu işlediğinde kuşku bulunmamaktadır.
Ancak hizmet yaparken firar suçunun oluşması için sanığın genel olarak görevli olması yeterli olmayıp yapılması emredilmiş somut bir hizmetin fail tarafından yerine getirilmesi sırasında hizmet yarıda bırakılmak suretiyle kıtanın veya görevi gereği bulunmak zorunda olduğu yerin terk edilmesi gerekmektedir.
Başka başka birliklerden derleme suretiyle oluşturulan İç Güvenlik Taburunun İstanbul'dan Tatvan'a kadar yapacağı ve 3-4 gün sürecek olan tren yolculuğunu, "taktik" bir intikal olarak nitelendirmek ve somut bir askerî hizmetin ifası olarak kabul etmek mümkün bulunamamaktadır. Bu bakımdan sanığın Tim Komutanı olarak görevlerinin neden ibaret olduğu intikal sırasında kendisine özel bir görev verilip verilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu hususlar mahkemece araştırılmamış olduğundan eksik soruşturma bulunmadığına dair çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy