(1632 S. K. m. 66)
KONU: Sanık Er B.A. hakkında hava değişimi tecavüzü suçundan dolayı Askeri Mahkemece verilen mahkumiyet hükmünü noksan soruşturma yönünden bozan As. Yargıtay 5 nci Dairesinin bu kararma As.Yargıtay Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Genkur. Başkanlığı As. Savcılığının 4.10.1996 gün ve 1996/717-226 sayılı iddianamesiyle;
Sanık Bülent ASLAN' ın GATA Destek Kıtalar 2.Hizmet Bölüğünde askerlik hizmetini ifa ettiği, sanığın GATA Sağlık Kurulunun 26.6.1996 gün ve 7655 sayılı raporu üzerine 27.6.1996 tarihinde hava değişimine gönderildiği, 27.7.1996 tarihinde hava değişimi süresinin dolduğu MSB. nin 11.6.1991 tarihli emri eki olan yol süreleri tablosu hakkında özel talimatı gereğince tanınması gereken günlük yol süresi sonunda 29.7.1996 tarihinde birliğine katılması gerektiği, ancak sanığın hava değişimi süresi bitiminde birliğine katılmadığı, daha sonra 7.8.1996 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, böylece hava değişimi tecavüzü suçunu işlediği belirtilerek As. C.K.nun 66/1-B ve 73 ncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Genkur. As. Mah.sinin 13.3.1997 gün ve 1997/107-34 sayılı hükmü ile;
Sanığın iddianameye konu eyleminin sabit olduğu ve böylece hava değişimi tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek As. C.K.nun 66/1 -B, 73 ve TCK. nun 59/2 nci maddeleri gereğince sonuç olarak 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Mahkumiyet hükmü süresi içinde sanık tarafından, kendisine fazla ceza verildiği ve verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilip tecil edilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.11.1997 gün ve 1997/3487 sayılı tebliğnamesi ile;
Sanığın müsnet suçu işlediğinin anlaşıldığı ve Yerel Mahkemece verilen mahkumiyet hükmünde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek Yerel Mahkeme hükmünün onanması gerektiğine dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 3.12.1997 gün 1997/769-761 sayılı kararı ile;
Sanığın 26.7.1996 tarihleri ve yakını günlerde SMK. nedeniyle askerlik şubesine müracaat etmediği, hastahaneye şevkinin yapılmadığı ve yol parasının da ödenmediği Mersin Askerlik Şubesinin, 33 Dizideki cevabi yazısında belirtilmiş olmasına rağmen, ısrarlı iddiaları, hava değişim raporunun S.M.K.lı oluşu, sanığın 9 Gün gibi kısa bir süre sonra kıtasına katılışı, yukarıda açıklandığı biçimde, askerlik şubesinin 29 Dizideki cevabi yazısının niteliği, ilgisiz olarak sorulan sorular ve bu konuda alman cevaplar, sanığın GATA'ya bağlı Dst.KtK.lığı emrinde asker oluşu ve hava değişimi sonunda GATA'da kontrol muayenesinin yapılabileceği düşüncesiyle askerlik şubesince başka bir hastahaneye şevkinin yapılmama ve kıtasına gitmesinin söylenebilme olasılığı ve sanığın ayrıca, hava değişiminin bitiminden bir gün önce şubeye başvurduğuna ilişkin olarak şahsi dosyasına yazı yazıldığına dair iddiası ve nihayet 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 77 nci Maddesindeki; "...İzin ve hava değişimine gönderilecek olan erbaş ve erlerin ne kadar izinli veya hava değişimli olduklarını gösterir, kıt'a komutanlığı veya askeri kurum amirliğince ellerine belge verildiği gibi, ayrıca bu husus askerlik şubelerine yazılır ve şubeler de bu gibileri izinli ve hava değişimli defterlerine kaydederler ve süreleri sona erdiğinde kıtalarına sevk olunmalarını sağlarlar..." biçimindeki emredici hükümler gözönüne alındığında;
Sanığın şahsi dosyası, izinli veya hava değişimli defterleri getirtilip incelenmeden, eline S.M.K. ile bir ay hava değişimli olduğuna ve Raporunu Askerlik şubesinde beklemek üzere taburcu olduğuna ilişkin çıkış belgesi verilen sanığın, bu durumunun kıta komutanlığınca askerlik şubesine ayrıca bildirilip bildirilmediği, bildirilmiş ise askerlik şubesince deftere kaydedilip edilmediği, süre sonunda yasanın amir hükmü gereğince sanığın kıtasına şevkinin sağlanması bakımından herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı ve rapor S.M.K.lı olduğuna, sanık kıtasına 9 gün sonra katıldığına göre; kıtası komutanlığınca, kontrol muayenesine sevk edilip edilmediği ve sonucunun ne olduğu araştırılmadan, tüm bunların sonucuna, oluşa ve sanığın kişisel durumuna göre; suçun manevi unsurunu oluşturan suç kastının bulunup bulunmadığı tartışılıp değerlendirilmeden, yazılı biçimde mahkumiyet kararı verilmesinde yasal isabet görülememiştir..." denilerek Üye Hak.Alb.A.TOKAT ın noksan soruşturma bulunmadığı yönündeki karşı oyu ve oyçokluğu ile mahkumiyet hükmünün noksan soruşturma nedeniyle BOZULMASINA karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLÎĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.12.1997 gün ve 1997/3487 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Sanığın 17.6.1996 tarihinde gözündeki rahatsızlığı nedeniyle GATA'ya müracaat ettiği 26.6.1996 tarihinde S.M.K. lı bir ay hava değişimi raporu verilerek 27.6.1996 tarihinde çıkışı yapıldığı bu tarihte memleketi Mersin'e gittiği, hava değişiminin 27.7.1996 tarihinde bittiği, Mersin-Ankara arası yol çizelgesine göre (1) gün dönüş için yol süresi tanındığında 29.7.1996 tarihinde birliğine katılması gerekirken gecikerek 7.8.1996 tarihinde birliğine katılmakla şeklen izin tecavüzü suçu oluştuğu görülmüştür.
Sanık 26.6.1996 tarihinde GATA'dan S.M.K. lı bir ay hava değişimi almıştır. Dönüş için (1) günlük yol süresi sonunda 27.7.1996 tarihinde saat 24.00 de sanığın hava değişimi süresi sona ermektedir. Buna göre sanık hava değişimi süresi bitmeden bir hafta önce şubeye başvurarak muayenesini yaptırması şarttır. Bu durum hasta taburcu teskeresinin arkasına yazılı notun 2 nci maddesine göre Mersin'e gittiğinde Şubeye uğrayıp gelişini kaydettirmek zorundadır. Bu husus kendisinin görevidir. Ayrıca hava değişimi ücretini almak için şubeye uğramak zorundadır. Mersin Askerlik Şube Bşk.lığının D.29 ve 33 deki cevabi yazılarında yükümlünün 26.7.1996 tarihi ile yakını günlerde S.M.K. nedeniyle Şubeye müracaat etmediği için şevki yapılamadığı gibi yol parasının da ödenemediği belirtilmekle sanığın aksi yönde iddiaları kavli mücerrette kalmaktadır. Sanık kendisinden beklenilen işlemleri yaptırmamış, izin tecavüzünde bulunarak 7.8.1996 günü birliğine katılmıştır. Gösterdiği mazeret ise dönüş yol parası temini amacıyla 9.gün çalışmak zorunda kalmasıdır. Bu husus tek başına mazeret değildir. Kendisinden büyük 3 erkek kardeşi bulunmaktadır. Bu bahane ile birliğinden uzak kalamaz. Yol parası 2 günlük asgari ücret yevmiyesi ile karşılanabilir. Erata verilen hava değişimi ve izinlerin kıtalarca askerlik şubelerine bildirilmesi mükellefiyeti, sanığı verilen sürenin sonunda kıtasına dönmek veya Şubeye uğramak mükellefiyetinden kurtarmaz..." denilerek Daire kararına itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üye dinlenildikten ve gerekli müzakere yapıldıktan sonra hasıl olan vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: GATA Dst. Kıtalar 2 nci Hizmet Bl.de askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 17.6.1996 tarihinde gözündeki rahatsızlık nedeni ile GATA' ya müracaat ettiği, bir süre tedavi gördükten sonra, 26.6.1996 tarihinde SMK.lı olarak kendisine 1 ay hava değişimi raporu verildiği ve memleketi Mersin'e gittiği, rapor hitamında, Mersin-Ankara arası 1 günlük dönüş yol süresi de dikkate alındığında 29.7.1996 tarihinde birliğine katılması gerekirken, gecikerek 7.8.1996 tarihinde katıldığı, dosya kapsamından anlaşılmakta olup, maddi olayın bu şekilde oluştuğu gerek Başsavcılık ve gerekse Daire tarafından da kabul olunmaktadır.
Aradaki ihtilaf, noksan soruşturma ile hükme varılıp varılmadığındadır.
Sanık sorgu ve savunmalarında, hava değişimi süresi sonunda iyileşemediğini kendisinde göz tansiyon hastalığı olduğunu sıcak havalarda tansiyonunun düştüğünü, hava değişimi nedeni ile memleketine gittikten 15 gün sonra Mersin Askerlik Şubesine gittiğini ancak kapıdaki askerin kendisini içeri almadığını, hava değişimi süresinin bitimine bir gün kala yine askerlik şubesine gittiğini, hava değişimi parasını ve kendisinin hastaneye şevkini istediğini, ancak ödenek yok diye para vermediklerini, kıtana git teslim ol dediklerini, ailesinin maddi durumunun iyi olmadığını, bu nedenle dönüş yol parası için 8-9 gün çalışıp para temin ettikten sonra birliğine dönebildiğini, babasının ölmüş olduğunu, annesinin de herhangi bir yerden geliri olmadığını, hava değişimi bitiminden bir gün önce şubeye başvurduğunda, şubeye geldiği hususunda şahsi dosyasına yazı yazıldığını, ileri sürmekte olup, yapılan soruşturma neticesinde, dosya dizi 37 ve 49 daki belgelere nazaran sanığın babasının 1987 yılında öldüğü, hiçbir sosyal kuruluşla bağlantısı olmadığı, fakir oldukları, iş olursa yevmiyecilikle geçimini sağladığı anlaşılmaktadır.
Mersin Askerlik Şubesi Başkanlığının dizi 29 ve 33 deki cevabi yazılarında ise, sanığın hava değişimi sonunda SMK. nedeni ile askerlik şubesine müracaatı olmadığı, bu nedenle hastaneye şevkinin yapılamadığı ve yol parasının da ödenmediği belirtilmekle beraber, sanığın ısrarlı iddiaları 9 gün gibi uzun sayılmayacak bir süre sonunda birliğine kendiliğinden dönmesi ve raporun SMK. lı oluşu dikkate alındığında, daire kararında da belirtildiği gibi sanığın şahsi dosyasının, izinli ve hava değişimli defterlerinin getirtilip incelenmesi, kendisine SMK. lı olarak bir ay hava değişimi verildiğinin kıta komutanlığınca askerlik şubesine bildirilip bildirilmediğinin, bildirilmiş ise askerlik şubesince ilgili deftere kaydedilip edilmediğinin 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 77 nci maddesi gereğince, sanığın kıtasına şevkinin sağlanması bakımından askerlik şubesince herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığının, kıtasına katılmasını müteakip, Kıtası K.lığınca kontrol muayenesine sevk edilip edilmediğinin araştırılması, ayrıca sanığın kendisinde göz tansiyonu rahatsızlığı olduğunu ileri sürmüş olması karşısında, ilgili tabip muayenesine şevki ile gözünde, dosya dizi 3 deki hasta çıkış belgesinde yazılı rahatsızlığından başka bir hastalığın bulunup bulunmadığının tesbiti ve elde edilecek sonuca göre yeniden bir değerlendirme yapılarak suç kastı bulunup bulunmadığının tartışılmasını müteakip karara varılması gerektiği, bu itibarla mahal mahkemesi hükmünü noksan soruşturma nedeni ile bozan daire kararında kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmakla, mahal mahkemesi hükmünde noksan soruşturma bulunmadığına yönelik başsavcılık itirazının Reddi cihetine gidilmiştir.
Başkan Dr.Hv.Hak.Tuğg.Ö.AYHAN ve Üye Hak.Alb.A.B.TÖRE itirazın kabulü gerektiği görüşü ile çoğunluk oyuna katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Başsavcılığın, uygun bulunmayan 22.12.1997 gün ve 1997/3487 sayılı tebliğ namesindeki itirazın 353 S.K.nun 224.maddesi uyarınca REDDİNE,
5.2.1998 tarihinde Bşk.Hv.Hak.Tuğg.Ö.AYHAN ve Üye Hâk.Alb. A.B. TÖRE' nin karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Gözündeki rahatsızlığı nedeni ile Ankara GATA Hastanesinde bir süre tedavi gören sanığın 26.6.1996 tarihinde SMK. lı olarak bir ay hava değişimi verilerek 27.6.1996 tarihinde taburcu edildiği, memleketi Mersine gittiği, hava değiminin 27.7.1996 tarihinde sona erdiği, Mersin-Ankara arası bir günlük dönüş yol süresi de dikkate alındığın da 29.7.1996 tarihinde birliğine katılması gerekirken, gecikerek 7.8.1996 tarihinde katılmakla bu tarihler arasında müsnet suçun oluştuğu görülmektedir.
Dosyada mevcut belgelere göre sanık, MERSİN de Askerlik Şubesine hiç uğramamış iken, Askerlik Şubesinden bir takım işlemleri yapmasını beklemek olanaklı bir yol değildir. Zira rapor süresi itibariyle 1111 Sayılı Kanun hükümlerine göre sanık şube emrine düşülmemektedir. O halde Şube bu sanığı bu süre içerisinde nasıl, niçin ve hangi yetki ile takip edecektir. Böyle bir mükellefiyet yoktur. Şayet sanık Şubeye başvurur ise o zaman kıtaya veya bir sağlık kurumuna sevk mecburiyeti doğar.
Ayrıca Aile nüfus tablosuna göre kendisinden büyük 3 kardeşinin de var oluşu, ailenin maddi durumu, asker olan sanığın zorunlu ve askerlik görevine tercih edilebilecek bir katılımı da gerektirmemektedir. Dolayısıyla bunun mazeret olarak kabulü ve bu Kanunun ayrıca tahkiki de uygun olmayacaktır.
Durum böyle iken, Daire ve Daireler Kurulu kararlarında noksan soruşturma olarak belirtilen ve çoğu idari konulara ait olup dava ile ilgisi bulunmayan hususların araştırılmasına, sonuca etkili olamayacağı, bu itibarla mahal mahkemesi hükmünde noksan soruşturma bulunmadığı görüşü ile çoğunluk görüşüne karşıyız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy