(1632 S. K. m. 91)
İNCELEME KONUSU: Üste fiilen taarruz suçundan sanık J.UZM.ÇVŞ.KB. hakkında tesis olunan davanın düşmesi kararını onayan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Gn.Dz.Sh.K.lığı As.Savcılığının 20.5.1998 tarih ve 1998/462-277 sayılı iddianamesi ile;olay günü aralarında çıkan sözlü tartışma sonucunda sanık J.Uzm.Çvş.K.B.'un,G-3 p.tüfeğinin seyyar dipçik kısmı ile mağdur J.Uzm. Çvş.T.B.'ın kafasına vurduğu ve onu 7 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaraladığı,bu suretle üste fiilen taarruz suçunu işlediği iddiasıyla ve As.C.K.nun 91/1 .maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Güney Deniz Saha K.lığı As. Mahkemesinin 16.7.1998 tarih ve 1998/621-434 sayılı kararı ile;
Maddi olayın sübutunda kuşku bulunmadığı belirtildikten sonra 3296 Sayılı kanun hükümleri uyarınca her ikisi de Uzman Çavuş olan sanık ile mağdur arasında astlık-üstlük ilişkisi bulunmadığı, dolayısıyla eylemin "adiyen müessir fiil" suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ve mağdurun şikayetçi olmaması nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, Askeri Savcı tarafından atılı suçun sübuta erdiği nedeniyle temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 19.10.1998 tarih ve 1998/3181 sayılı tebliğnamesi ile;
Tanık Uzm.J.Çvş.S.G.'in istinabe yoluyla ifadesi tesbit edildiği halde, ifadenin gelmediği kabul edilerek dinlenilmesinden vazgeçilmesinin usul hükümlerine aykırı ve 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri uyarınca uzman jandarmalar arasında astlık-üstlük münasebeti her zaman cari olacağından mahkemenin bu konuda ulaştığı sonucun hatalı olduğu,ancak sanığın aynı dönemde aynı okuldan mezun oldukları mağdurun kendisinden kıdemli olup olmadığını bilip bilmediği hususunda her türlü şüpheden uzak bir sonuca ulaşmak için bu hususun araştırılması gerektiği belirtilerek hükmün eksik soruşturma yönünden bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesi'nin 16.11.1998 tarih ve 1998/690-684 sayılı ilamı ile;
"...Usul yönünden:
Olay tanıklarından Uzm.J.Çvş.S.G.'in ifadesi istinabe olunan 2.0rdu Komutanlığı Askeri Mahkemesince 5.6.1998 Tarihinde saptanmış olup 12.6.1998 Tarihinde Mahkemeye intikal etmiş ve talimat evrakı tümüyle dava dosyasına ithal edilmiş olmasına rağmen (D.56,57), 16.7.998 Tarihli duruşmada (D.66-67) adı geçen tanığın ifadesinin gelmediği ve olayın da yeterince aydınlandığı kabul edilerek 353 Sayılı Yasanın 148 nci Maddesi uyarınca tanık S.G.'in tanıklığından vazgeçilmiş olması usule aykırı ise de; gerekçeli hükümde bu tanığın ifadesine yer verilmemiş olması, diğer bir anlatımla hükmün bu tanığın ifadesine dayandırılmamış olması ve esasen diğer delillerin olayın aydınlığa kavuşması için yeterli olması karşısında bu usule aykırılık bozma sebebi yapılmayıp işaretle yetinilmiştir.
Esas yönünden:
Sanığın olay sırasında mağdurun hakaret ve küfürleri karşısında sinirlerine hakim olamayıp elindeki tüfekle mağdurun kafasına vurduğu yönündeki ikrarları (D.26,42,58,66), mağdur beyanı (D.23,42,59) tanıklar M.A. (17,59), S.A. (D.16,60), mağdura ait Kati Tabip Raporu (D.33), sanık ve mağdurun nasıp tarihleriyle ilgili yazı (D.55) ve tüm dosya kapsamına göre sanığın yaptığı bir şaka yüzünden mağdurla aralarında çıkan tartışma sırasında sanığın mağdurun kafasına tüfekle vurmak suretiyle mağdur Uzm J.Çvş. T.B.'ı yedi gün mutad iş ve gücüne engel olacak şekilde yaraladığı konusunda hiçbir şüphe ve tereddüttün bulunmadığı kabul edilmiştir. Mahkemenin olayın sübut şekli ile ilgili kabulü de bu yöndedir.
Ancak, Mahkemenin sanık ile mağduru 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunun kapsamında kabul edip, statülerinin er ve erbaşlar gibi olması nedeniyle aralarında astlık-üstlük ilişkisinin bulunmadığını kabul etmesi yasaya aykırı bulunmuştur.
Zira, Uzman Jandarma Çavuş olan sanık ile mağdur 3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunu kapsamında olup, anılan yasanın 3/b, 7,10,11,12,13 ve 14.maddeleri hükümlerinden anlaşılacağı üzere aynı rütbedeki farklı nasıplı uzman jandarma çavuşları arasında da subay ve astsubaylarda olduğu gibi astlık-üstlük ilişkisi olduğu için mahkemenin sanık ile mağdur arasında astlık-üstlük ilişkisi bulunmadığına dair kabulü yerinde olmamakla beraber, sanığın eylemini "Adiyen Müessir Fiil" olarak vasıflandırması isabetli olmuştur. Çünkü mağdur ve tanık anlatımlarına göre sanığın, mağdurun 1996 olan nasbinin bir yıl önceye (1995'e) götürüldüğünü ve dolayısıyla kendisinden bir yıl kıdemli olduğunu bildiği söylenemez.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16,11.1998 tarih ve 1998/3181 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Suça konu olayda belirlenecek "şüpheli husus" suç vasfını değiştirecek önem ve değerdedir.
Sanığın, mağdurun üstü olduğunu bildiğinin ispatı halinde suç vasfı "üste fiilen taarruz" olarak nitelenecek, ispat edilmemesi ya da bilmediğinin ispatı halinde suç vasfı "müessir fiil"e takibi şikayete bağlı bir suç haline dönüşecektir. Bu nedenle bu konuda gereken tüm araştırmaların yapılması bir zorunluluk teşkil etmektedir.
Yerel mahkemece; Kurs süresinde sanık ve mağdurlara ne tür görevler verildiği; sanığın beyan ettiği gibi 2. Unsur Komutanı olup olmadığı (Dz.58), mağdurun kaçıncı unsurda yer aldığı ve görevinin ne olduğu, unsur komutanlığının hangi kriterlere göre verildiği, kursiyerlere görev dağılımında rütbe kriterinin gözetilip gözetilmediği, sanık ve mağdurla aynı unsurda (veya timde) görev yapan Uzman Jandarma Çvş. kursiyerlerin belirlenerek mağdurun kıdemli olduğunu bilip bilmedikleri, sanığın bilip bilmediği hususunda bilgileri bulunup bulunmadığı ve sair gibi hususlar araştırılmadığından şüpheyi giderici kuşkunun ortadan kaldırılmasına yönelik yeterli araştırma yapılmamış olması noksan soruşturma olarak kabul edilmelidir..." gerekçesi ile Dairenin onama kararının KALDIRILMASINA,
Noksan soruşturma yönünden yasaya aykırı bulunan düşme kararının 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA karar verilmesi görüş ve düşüncesi ile Daire kararma süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dava konusu olayda sanığın müessir fiil suçunu işlediği hususunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık her ikisi de uzman jandarma çavuş olmaları nedeniyle sanığın, mağdurun kendisinden bir yıl kıdemli olduğunu bilip bilmediği hususunda eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; sanık ile mağdurun aynı dönemde 30.8,1996 tarihinde uzman jandarma çavuş olarak nasbedilip Malatya İl Jandarma Komutanlığı emrinde görevlendirildiği, mağdur T.B.'m J.Gn.Klığının 4.11.1996 tarihli onay emri ile nasıp tarihinin 30.8.1995 tarihine götürüldüğü, ancak sanık ile mağdurun 15 Eylül 1997-2 Ocak 1998 tarihleri arasındaki anılan kursa katıldıktan sonra tanıştıkları (mağdurun beyanı Dz.59).
Dairenin "...1996 nasıplı olan sanığın Askeri Savcılık ifadesinde (D.42) mağdur Uzm.Çvş.T.B.'ın 1995 nasıplı olduğunu söylemekle, olay sırasında mağdurun kendisinden kıdemli olduğunu bildiğini ileri sürmekte ise de, sanığın 15.4.1998 Tarihinde Askeri Savcılıkça saptanan ifadesinde yer alan "Uzm.J.Çvş.T.B. 1995 nasıplıdır, askerliğini yaptığı için benden bir yıl kıdemlidir" şeklindeki beyanının sanığın suç tarihinde de mağdurun kendisinden bir yıl kıdemli olduğunu bildiği anlamında olmadığı, bu şekildeki beyanının olaydan sonraki bilgilere dayandığı anlaşılmaktadır. Nitekim sanık duruşma ifadesinde (D.58,66) aynen "Ben Uzm.J.Çvş.T.B. ile aynı dönemde Uzman Jandarma Okulundan mezun oldum, fakat ben Uzm.J.Çvş.T.B ın benden kıdemli olduğunu bilmiyordum, O'nun askerde iken kaldığı sürelerin kıdeminden sayıldığını daha sonradan öğrendim, olay anında O'nun benden kıdemli olduğunu bilmiyordum" demekle, mağdurun kendisinden bir yıl kıdemli olduğunu olaydan sonra öğrendiğini beyan etmiş, keza olay tanıkları olan Uzm.J. Çvş.M.A. (D.17,59),Uzm J,Çvş.S.G, ve Uzm.Çvş.S.A. (D. 16,60) da mağdurun sanıktan kıdemli olduğu konusunu olay sırasında bilmediklerini, durumu olaydan sonra öğrendiklerini, sanığın da olay sırasında mağdurun kendisinden kıdemli olduğunu bilip bilmediği konusunda bilgileri olmadığını beyan etmişler, hatta mağdur dahi duruşma ifadesinde (D.59) "... sanıkla kıdem hususunu konuşup konuşmadığımı hatırlamıyorum" diyerek, sanığın olay sırasında, aralarındaki kıdem konusunu (kendisinin sanıktan bir yıl kıdemli olduğunu) bildiğini kesin olarak söyleyememektedir. Bu nedenle, sanığın olay esnasında, mağdurun, kendisinden bir yıl kıdemli olduğunu yani üstü olduğunu bilmediği, en azından bilip bilmediği hususunun şüpheli kaldığı..." şeklindeki değerlendirme ve kabulünde isabetsizlik bulunmadığı, bu şüpheyi ortadan kaldırabilecek araştırılması gereken bir husus bulunmadığı sonucuna varıldığından, aksi düşünceye dayalı itirazın reddine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR:
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16.11.1998 tarih ve 1998/3181 sayılı tebliğnamesi ile yapmış olduğu itirazın 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince REDDİNE,
17.12.1998 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy