(353 S. K. m. 155) (1412 S. K. m. 62, 246)
KONU : Toplu erat karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli er H.Ç. hakkında 15.Kor.K.lığı As. mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü bozan As. Yargıtay 2.Dairesinin bu kararına karşı Başsavcılığın itirazının incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA : 15. Kor.K.lığı As. Savcılığının 16.12.1996 gün ve 1996/1259-533 sayılı iddianamesi ile,
Sanığın 3.11.1996 günü içtima alanında Nöb.Sb.Tğm. Erdoğan, ÇETİN in akşam içtimasına tüfeği ile çıkması hususundaki emrini hiç yapmamak suretiyle toplu erat karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği belirtilerek As.CK.nun 88.maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM : 15.Kor.K.lığı As. Mahkemesinin 4.5.1998 gün ve 1998/106-219 sayılı hükmü ile;
Sanığın toplu erat karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek As.CK.nun 88.maddesi uyarınca 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ : Hüküm, sanık tarafından eksik inceleme ile karar verildiği belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME : As. Yargıtay Başsavcılığının 19.10.1998 gün ve 1998/3142 sayılı tebliğnamesi ile, hükmün onanmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI : As. Yargıtay 2.Dairesinin 28.10.1998 gün ve 1998/710-708 sayılı ilamı ile,
Askeri Mahkemece tanık olarak ifadelerine başvurulan Hüseyin GÜNŞEN, Muhammet KATAR ve Orhan KELEŞ' in, olaya ilişkin beş duyusuyla edindiği bilgisi tutanağa geçirilmesi gerekirken bu yapılmadan tanığın "ben hazırlık ifademi tekrar ederim demesi üzerine dosyada bulunan ifadesi olcundu" biçimindeki beyanlarıyla yetinilmesi 353 S.K. nun 61 ve 155 nci, CMUK. nun 54,62,216,244 ve 246 ncı maddelerine aykırı bulunduğundan, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ : As.Yargıtay Başsavcılığının 18.11.1998 gün ve 1998/3142 sayılı tebliğnamesi ile,
Tanıkların dinlenilmesinde yerel mahkemece usule aykırı hareket edilmiş ise de; bu tanıkların beyanlarının yegane delil olmadığı, sanığın suçunu ikrar ettiği, tanık Nöb.Sb.Tğm. Erdoğan ÇETİN' in ifadesinin tespit tinde usul hükümlerine uyulduğu, usulü hatanın sonuca etkili olmadığı, hataya işaretle yetinilebileceği belirtilerek Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI Rapor okunup, sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildi. Başsavcılığın itirazının süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : Dosya içeriğine göre olay; Nöbetçi Subayının, içtimaya silahını alarak katılması konusunda verdiği hizmete ilişkin emri sanığın hiç yapmamasından ibaret olup bu eylemle ilgili olarak sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan açılan kamu davasında tanık olarak dinlenen Hüseyin GÜNŞEN, Muhammet KATAR ve Orhan KELEŞ' in olaya ilişkin bilgileri sorulup beyanları tutanağa geçirilmesi gerekirken, mahkemece bu usul kurallarına uyulmaksızın her üç tanığın da "ben hazırlık ifademi tekrar ederim demesi üzerine, dosyada bulunan ifadesi okundu" biçimindeki sözleriyle yetinilmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık usule ilişkindir ve duruşmada tanıkların beyanlarının bu şekilde tespit edilmiş olmasının bozma sebebi sayılıp sayılmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Daireye göre; tanıklara önce olayla ilgili görgü ve bilgileri sorulup bu konudaki beyanları tespit edilecektir. Bu sırada tanığın sözü kesilmez, ancak olayı hatırlayamaması halinde, evvelki ifadesinin o vakıaya ilişkin kısmı okunarak hatırlamasına yardımcı olunabilir. Böylece tespit olunan ifadelerle evvelki ifadeler arasında aykırılık meydana gelirse ve duruşmayı kesmeksizin bu aykırılık giderilmezse bu takdirde tanığın evvelki ifadelerinin tamamının okunması gerekir. Askeri Mahkemenin bu işlemleri yapmaması tanıkların dinlenilmesi usulüne ilişkin 353 S.K. nun 61 ve 155 nci CMUK. nun 54,62,216,244 ve 246 ncı maddelerine aykırılık oluşturup ve bu yasaya aykırılık bozma sebebidir.
Başsavcılık ise, Askeri Mahkemenin, tanıkların beyanlarını tespit ederken usule aykırı hareket ettiği kabul etmekle beraber, bu usul hatasının neticeye tesir edecek nitelik ve derecede olmadığı görüşündedir. Diğer taraftan sanık suçunu ikrar ettiği gibi, Nöbetçi subayı olan tanık da usul kurallarına uygun olarak dinlenmiştir. Ayrıca dosyada yazılı belgeler de mevcuttur. Suç bu delillerle sübuta ermiştir. Dolayısıyla Başsavcılığa göre hükmün usule aykırılık sebebiyle bozulmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.
Olay tanıkların dinlenilmesi sırasında mahkemece usul kurallarına aykırı hareket edildiği konusunda Daire ile Başsavcılık arasında görüş ayrılığı bulunmamakla beraber, bu yasaya aykırılığın bozma sebebi sayılıp sayılmaması gerektiği hususunda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi bakımından, tanıklarla ilgili usul kurallarından tartışma konusunu ilgilendirenlerine kısaca değinmekte yarar vardır.
353 Sayılı Kanunun 61 nci maddesinde yer alan atıf nedeniyle, CMUK.nun tanıklar hakkındaki hükümleri askeri mahkemelerde de uygulanacaktır.
CMUK. nun tanıklarla ilgili hükümlerine göre, tanıkların dinlenilmelerinde aşağıdaki prosedür uygulanacaktır.
Her tanık ayrı ayrı ve sonradan dinlenecek tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenir (Md.54/1).
Tanığın tanıklığından önce kimliği tespit edilir (Md.61).
Tanıklar ayrı ayrı ve tanıklıktan önce yemin ederler, bununla beraber bir kimsenin tanıklığında tereddüt olursa, yemin tanıklığından sonraya bırakılabilir (Md.56).
Tanık dinlenmezden evvel hakim kendisine davayı anlatır, sanık hazır ise onu da gösterir ve tanık, tanıklık edeceği olaylara ait bildiği şeyleri söylemeye davet olunur. Tanık tanıklığını ederken sözü kesilmez. Ancak, eksik kalan veya aydınlatılması gereken hususlar kalırsa kendisine soru sorulabilecektir (Md.62).
Tanık kendisine dava anlatılmasına rağmen, bir hususu hatırlayamadığını beyan edecek olursa, bu konuda daha önce tespit edilmiş olan ifade tutanağının bu konuya ilişkin bölümü okunarak meseleyi hatırlamasına yardım edilecektir. Tanığın olayın bütününü hatırlamaması halinde, olayı hatırlamasına yardım için evvelce alınmış ifadesinin tamamının okunmasında da bir sakınca yoktur. Uygulamada ifadenin tamamının okunduğu görülmektedir.
Tanığın son tanıklığıyla evvelki ifadesi arasında aykırılık (çelişki) varsa ve duruşmayı kesmeksizin bu çelişkinin giderilmesi mümkün olmazsa evvelce alınmış ifadesi okunabilecektir (Md.246).
Dava konusu olayda 27.1.1997 tarihli oturuma çağrılan tanıkların tek tek kimlikleri tespit edildikten sonra ilk dinlenecek olan tanık hariç, diğerlerinin duruşma salonundan çıkarıldıkları ve tek tek içeri alınıp yemin ettirildikten sonra tanıklığa davet olundukları (Dz.l) mevcut duruşma tutanağının incelenmesinden anlaşılmıştır. Buraya kadar yapılan işlemler CMUK. nun 54/1 ve 62/1 nci maddelerine uygun olup yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Ancak bu aşamada tanıklara olay anlattırılmamış ve her tanığın ayrı ayrı, fakat söz ve içerik itibariyle birbirinin aynısı olan "Tanık beyanında: (ben hazırlıkta verdiğim ifademi tekrar ederim) demesi üzerine 6.11.1996 tarihli Ütğm. Ülker BAŞ tarafından alınan ifadesi yüzüne okundu, (doğrudur, bana aittir. Huzurunuzda tekrar ederim) dedi" şeklindeki beyanları tutanağa geçirilmiş ve bunun üzerine de hazırlık ifadeleri okunmuştur. Dikkat edilecek olursa, tanıklardan hiç biri olayı hatırlayamadıklarını, evvelce alınmış ifadelerinin okunması suretiyle olayı hatırlamasına yardım edilmesini istememişlerdir. Bu nedenle tanıkların maddi olayın gerçekleşme biçimine ilişkin bildiklerini söylemeye davet olunması, tanıklıkları sırasında sözlerinin kesilmemesi ve olaya ilişkin beyanlarının tutanağa geçirilmesi gerekirken, doğrudan doğruya hazırlık ifadelerinin okunması yasaya aykırı bulunmuştur.
Bu aşamadan sonra belirlenen ve yasaya aykırılığın bozma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususu tartışılmıştır.
Kural olarak hükümde kanuna aykırılık bulunması onun bozulmasını gerektirir. Nitekim 353 Sayılı Kanunun 207 nci maddesinin birinci fıkrasında; "Temyiz, kural olarak hükmün kanun aykırılığı sebebine dayanır." denilmiştir. İkinci fıkrada, ise hukuka aykırılığın tanımı yapılmış, "Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır." hükmüne yer verilmiştir. Daha sonra da kanuna mutlak aykırılık teşkil eden haller tek tek sayılmıştır. Bu sebeplerin bozma sebebi olduğunda kuşku yoktur.
Şu halde hükümde kanuna mutlak aykırılık söz konusu ise, hüküm bozulacaktır. Buna karşılık, kanuna mutlak aykırılık sayılan hallerin dışında kalanların bozma sebebi sayılması sonucu etkileyip etkilememesine bağlıdır.
Ceza yargılamasında maddi gerçek önemlidir. Sübut delillerin tanık beyanından ibaret olduğu durumlarda, tanık beyanının sağlamlığı ve güvenilirliği ölçüsünde maddi gerçeğe ulaşılabilir.
Halbuki tanık beyanı niteliği itibariyle en zayıf delillerden biridir. İşte kanun koyucu gerçeğe uygun, sağlam ve güvenilir tanık beyanları elde edebilmek için, tanık dinlenilmesinde bir takım şekil şartlarına uyulmasını zorunlu görmüş, onun diğer tanıkların veya sanığın ya da müdahilin tesirinden uzak kalmasını sağlayacak kurallar koymuş ve bazı kurallara uyulmamasını cezai müeyyideye bağlamıştır.
Tanıkların tek tek dinlenilmeleri, tanıklara yemin verilmesi, tanığa tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmasının amacı budur. Şu halde, bu amaçla konulmuş, tanıkla ilgili kurallara aykırılık şüphesiz bozma sebebi sayılmalıdır. Nitekim, yemin verilmesi gereken bir tanığın yeminsiz, yeminsiz dinlenmesi gereken tanığın yemin verilerek dinlenilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı tanınan tanığa, bu hakkının hatırlatılmaması uygulamada tereddütsüz bozma sebebi olarak kabul edilmektedir.
Tanığın olaya ilişkin bildiği şeyleri söylemeye davet olunması, tanıklık ederken tanığın sözünün kesilmemesi ve son olarak tespit edilen beyanının evvelce tespit olunmuş ifadesiyle karşılaştırılması da sağlam ve güvenilir bir beyan elde etmek amacına yöneliktir. Kaldı ki bir tanığın duruşma sırasında olaya ilişkin bilgisi tespit edilmeden doğrudan doğruya hazırlık ifadesinin okunması, yalan söyleyen bir tanığın yalan söylediğinin anlaşılmasını imkansız kale getirecek ve tanığın duruşmada dinlenilmesi gereğini de anlamsız kılacaktır. Bu nedenle tanıkların duruşmada dinlenilmesi sırasında CMUK. nun 62, 246. maddelerine aykırı hareket edilmesinin bozma sebebi sayılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu görüşe, Üyelerden Hak.Alb.V. ÖZENİRLER, Hak.Alb.F. DEMİRAĞ ve Hak.Alb. F.FERHANOĞLU katılmamışlardır
.
SONUÇ VE KARAR:
Açıklanan nedenlerle; As. Yrg. Başsavcılığının 18.11.1998 gün ve 1998/3142 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz yerinde görülmediğinden, 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi uyarınca REDDİNE,
Üyelerden Hak.Alb.V. ÖZENİRLER, Hak.Alb.F.DEMİRAĞ, Dr. Hak.Alb. F. FERHANOĞLU nun muhalefetleri ve OYÇOKLUĞU ile 10.12.1998 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ :
Sorun, Toplu erat karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçundan yargılanan Er H.C. ile ilgili davada Er Hüseyin GÜRŞEN, Muhammet KATAR ve Orhan KELEŞ' in olaya ilişkin bilgileri sorulup beyanlarının tutanağa geçirilmesi gerekirken, bu usul kurallarına uyulmaksızın Tanıkların hazırlık ifadesini tekrar ettiklerinin tutanağa geçirilerek, dosyada bulunan ifadelerinin okunması ile yetinilmesinin bozma nedeni yapılması gerekip gerekmediğidir.
Yerel Mahkemece başvurulan ifade alma tarzının 353 S.K. nun öl.maddesinin atıfta bulunduğu CMUK.54,62,216,246 ve yine 353 S.K. nun 155.md.ne aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak bir usule aykırılığın bozma nedeni yapılabilmesi için 353 S.K. nun 207.maddesinde mutlak bozma nedeni olarak gösterilen hallerden birine ilişkin olması, yahut 353 S.K. nun 222.md.de gösterildiği üzere bu aykırılığın esası etkileyen önemde olması gerekir. Belirlenen aykırılık 207.md.de gösterilen hallere ilişkin olmadığı gibi esası etkileyecek önemde de bulunmamaktadır.
Bu nedenle söz konusu aykırılığın bozma nedeni yapılmaması gerektiği görüşünde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne muhalifiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy